裁判字號：臺灣高等法院 花蓮 分院92年上訴字第170號刑事判決
裁判日期：民國92年08月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決九十二年度上訴字第一七О號
上訴人即被告甲○○指定辯護人乙○○律師右上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院九十二年度重訴字第一號中華民國九十二年五月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署九十一年度偵字第二七九三號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國（下同）七十四年間，因搶奪案件，經台灣士林地方法院判處有期徒刑十五年確定，嗣於七十七年經減刑為有期徒刑十年，而於八十八年三月六日假釋期滿執行完畢。竟仍不知悔改，又於九十一年八月間，透過友人認識 葉游金 （成年人、綽號「 小六 」，另由檢察官偵辦），因甲○○有施用第一級毒品海洛因之毒癮（施用毒品部分另由檢察官偵辦），而向葉游金購買海洛因供其施用。甲○○另於同年十二月間，在中國福建省福州地區與葉游金見面，其明知葉游金平日即有販賣海洛因犯行，惟因葉游金另案經通緝未能返國；二人遂約定於甲○○返國後，立即告知葉游金其投宿之飯店，葉游金即會叫他人交付海洛因予甲○○，再由甲○○賣出海洛因予他人牟利，並由葉游金給予海洛因作為報酬。兩人遂共同基於販賣第一級毒品海洛因營利之犯意聯絡，甲○○於九十一年十二月二十三日返國後，投宿於基隆市○○路○○○號華都飯店九０八號房，旋即以其0000000000號行動電話與葉游金之00000000000號電話聯絡；再由葉游金聯絡不詳姓名之成年男子，於同年月二十五日晚上，由該男子將淨重二百三十六．五三公克以上之海洛因（分裝為七包，其中一包為含袋重十三．六公克以上，嗣經甲○○施用不詳重量，僅剩含袋重十三．六公克；原判決誤繕為其中一包為含袋重僅十三．六公克，應予更正，以下均同），分別填裝於空鋁箔包飲料三盒中，與真實之鋁箔包飲料混雜放置成箱以為掩護，至該飯店九０八號房交付予甲○○，並告以前述含袋重十三．六公克以上之海洛因一包，為甲○○共同販賣海洛因之報酬。葉游金原指示甲○○聯繫不詳姓名綽號「 阿志 」之男子買受上開毒品（指除甲○○可得報酬之一包以外之海洛因，以下均同），嗣經甲○○以其行動電話與「阿志」之0000000000號聯繫，因「阿志」表示其祖母過世不方便。甲○○將此情轉告葉游金，葉游金則另指示改聯絡不詳姓名綽號「 阿東 」之男子取貨，並告知甲○○以八十五萬元出售海洛因予綽號「阿東」之男子。甲○○遂以綽號「阿東」者使用之0000000000號行動電話與其聯繫取貨之事宜；綽號「阿東」者則向甲○○表示尚未籌足款項，需再
二、三天籌足款項後始能取貨。甲○○為掩人耳目，遂於同年月二十七日中午改投宿於基隆市○○路○○○號北都飯店八五二室，並持續與綽號「阿東」者聯繫買受海洛因事宜。嗣經警跟監後，於同年月二十七日十八時五十分許，在北都飯店八五二室內及甲○○所駕駛之車號00–二四四三號自小客車後車廂內逕行搜索，扣得其施用部分（其將含袋重十三．六公克以上之一包施用不詳重量，故僅剩含袋重十三．六公克）後所剩之海洛因淨重約二百三十六．五三公克（經甲○○將共同販賣海洛因可得報酬之一包分裝成二包，故共扣得八包，包裝重約七．
五七公克），甲○○始未能將毒品海洛因順利賣出獲利。
二、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局東部地區巡防局移送臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告（以下簡稱被告）甲○○坦承其有經葉游金指示，在上開飯店自某不詳姓名之男子處收受上開海洛因，葉游金以其中一包海洛因作為報酬，該包其有施用少量，葉游金要其將海洛因交付予綽號「阿東」之男子等情；惟矢口否認有販賣海洛因犯行，辯稱：沒有販賣毒品海洛因，該批毒品係葉游金請他朋友交給伊保管，他說幾天後會叫朋友過來拿，伊並無參與販賣，伊有聯絡「阿志」，但他祖母過世，嗣聯絡「阿東」，後來「阿東」說錢不夠，伊問他什麼錢不夠，他說伊不用知道，那是他和葉游金之間的事，伊事前不知道葉游金要販賣海洛因；伊於偵查羈押時為警借提訊問之警訊筆錄不實在，借提當天有多位警員對伊問話，伊當時並沒有說以八十五萬元之價格賣給「阿志」，訊問之警員曾打伊一巴掌，要伊再交出四塊海洛因磚及一把槍，伊說沒有，警員則恐嚇伊說要將伊送至台北看守所，並要伊承認有八十五萬元之事，製作筆錄時未全程錄音，且筆錄上記載佣金三萬元亦不實在云云，經查：
（一）本件被告曾抗辯其於九十二年一月十四日訊問筆錄中之自白（見偵查卷第十九至二十二頁）係出於不正之方法，故先就此部分調查之結果為論述：
１、經原審勘驗該次訊問錄音帶，以查明該筆錄中關於被告有無以八十五萬元賣予「阿志」及其代價三萬元等筆錄之內容，與錄音內容是否相符；勘驗結果錄音內容顯示為：「（問：本隊在九十一年十二月二十七日查獲你持有之海洛英毒品，葉游金如何交付給你？）被告答：我於九十一年十二月二十五日投宿於基隆市華都飯店時，葉游金以行動電話與我聯絡，他跟我講說會叫人把毒品帶到我住宿的房間給我，叫我說拿到後，會叫一個『阿志』來拿，結果『阿志』沒有來拿」、「（問：當初他交代你毒品是多少錢，八十萬？）被告答：沒有，沒有交代多少錢，是後來是『阿志』沒有來拿，他找一個叫『阿東』來拿，他才跟我講說要以八十五萬拿給『阿東』」、「（問：他叫你販賣毒品之代價為多少錢？）被告答：他是說叫我轉讓給朋友，他有拿一小包給我，他一小包價值台幣三萬元給我吸食，沒有實際金錢代價給我」（詳原審卷第六十二頁）。足見被告雖有陳述以八十五萬元轉賣之事，然上開勘驗結果與訊問筆錄相較，筆錄係記載「葉游金交代我毒品以八十五萬元轉賣（筆錄上誤記為轉買）給綽號『阿志』之男子」，該筆錄並未記載「阿東」之人；與勘驗結果中被告就警員訊問當初交代毒品多少錢，被告答稱「沒有」，嗣因「阿志」未取貨，葉游金另找「阿東」取貨，葉游金才跟被告說以八十五萬元價格賣給「阿東」等情不同。又關於筆錄上記載販售毒品代價為三萬元，然經勘驗錄音帶可知被告對此係陳述以一包毒品為代價，價值約三萬元，亦有明顯不同。故上開訊問筆錄經勘驗錄音帶，有上述二項不符情形；該不符之部分，依刑事訴訟法第一百條之一第二項規定，應不得作為證據。
２、然被告究竟有無以八十五萬元轉賣毒品予他人一節，因勘驗訊問錄音結果與筆錄記載尚無不符，可否採為證據，則應先調查被告有無遭不正訊問取供之情形。經原審傳訊行政院海岸巡防署海岸巡防總局東部地區巡防局（下簡稱東巡局）查緝人員 許泰山 、 周文國 、 余政毅 、 林國新 ；證人周文國、許泰山係被告借提後，先對被告就案情作初步瞭解；另證人余政毅僅係擅打筆錄，並未對被告訊問；實際對被告為該份筆錄之訊問者為林國新，此經證人許泰山、余政毅、周文國、林國新證述在卷（見原審卷第八八、九六、九七、九九、一二八、一二九頁）。證人周文國、許泰山、余政毅均證稱，並未看見林國新毆打被告（見同上卷九三、一０三頁）；證人林國新則證稱伊並未毆打被告（見同上卷第一三一頁）。故被告所辯遭不當訊問一節，尚難採認。
３、雖無證據證明東巡局查緝人員有對被告為摑掌之不當舉動，然證人余政毅、林國新另證稱：當時未全程錄音，本件係事後補錄音，由被告依筆錄內容唸等語（見同上卷第八九、九一、九二、一二九、一三０頁）。訊問人員上開所為，核與刑事訴訟法第一百條之一第一項規定「訊問被告應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限」，未相符合。上開違背法定程序而取得被告之「八十五萬元轉賣」等供述證據，其有無證據能力？參酌九十二年二月六日修正公布（尚未施行）之刑事訴訟法第一百五十八條之四所規定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護」之立法精神；本件訊問筆錄雖未依刑事訴訟法第一百條之一第一項
規定全程錄音，然應審酌違背法定程序之情節是否嚴重、是否出於惡意而違背、侵害被告之權益輕重、犯罪所生危害及實害為何、被告訴訟上之防禦權是否因此遭受不利益等因素。查本件東巡局查緝人員偵訊時，即知被告恐涉嫌法定本刑為無期徒刑、死刑之重罪，東巡局查緝人員本應更加遵守法律應有之程序，以擔保其採證之無瑕性；然因被告供述「以八十五萬元轉賣」等語之採證過程中，既未能證明侵害其個人自由意思（如前述２中尚查無遭刑求），故並非不能採為證據。而被告於再次補為錄音時，其就「以八十五萬元轉賣」等陳述仍與筆錄記載相符，復查無自白非出於任意性之情事。經參酌此違背法定程序尚非嚴重，被告犯罪所生之危害重大；且證人周文國證稱與被告閒聊時被告有說拿貨的人會給他錢（見原審卷第一○四頁），證人林國新證稱：八十五萬元確實是被告說的，我才會在筆錄上記載（見原審卷第一四○）等情，堪認被告上開「以八十五萬元轉賣」之供述為有真實性。經審酌上開諸多事項，雖東巡局查緝人員有上述違反法定程序之規定，然基於公共利益之均衡維護，仍應認被告於訊問中自白「以八十五萬元轉賣」等供述證據，有證據能力而得採為證據。
（二）另被告對葉游金與綽號「阿東」者間，就毒品之交付有金錢交易等情，應為被告所知悉；此觀被告於偵查中供稱：「於十二月在福州與．．．葉游金碰面時，我說過二天要回臺灣，他說回來後住哪間飯店再與他聯絡他會安排人家拿海洛因給我，叫我先幫他保管，他會再叫人過來拿，我問他為什麼不直接由他們二人直接『交易』，為何還要透過我，他說不希望他們二人碰面，．．．事成之後會給我一些海洛因」等語（見偵查卷第三四頁）；其又供稱「晚上拿到貨後，我還有與『阿東』聯絡，結果『阿東』說他錢不夠，等一、二天有錢才要過來拿貨」等語（見偵查卷第三十五頁）；核與被告在原審所述相符（見原審卷第六一、一四三頁）。上開供述均提及有償之金錢交易之事實，且被告與綽號「阿東」者聯繫後，綽號「阿東」者告以尚須籌錢等語後，被告應即確信葉游金欲出售該批毒品；且被告又持有該批毒品，進而與買主聯繫買賣事宜，自係實行販賣毒品犯罪行為之一部。況經檢察官調取被告使用之0000000000號行動電話雙向通聯記錄及扣案之被告電話簿一本比對可知，電話簿上有記載「小000000000000」、「阿志0000000000」、「阿東0000000000」等電話號碼，而通聯記錄記載被告先於九十一年十二月二十五日零時許撥打電話予「阿志」，同日十二時三十分許打電話予葉游金二次，同日十二時三十一分打電話予「阿志」，嗣旋即打電話與葉游金，於同日十二時四十三分至同年月二十七日十八時五十七分許，被告與「阿東」共有十三通密集之雙向電話記錄，此有該通聯記錄附卷可參（見偵查卷第二七至二九頁）。經核上開通聯之先後順序，核與被告於九十一年一月十四日訊問錄音帶之勘驗結果所稱：先與「阿志」聯繫，因其祖母過世無法取貨，再與葉游金聯繫，葉游金告以「阿東」電話，被告即與「阿東」聯繫之過程，均相符合。再酌之被告與綽號「阿東」者間有如上述多次密集之電話聯絡，若被告僅單純為葉游金、綽號「阿東」者間轉交海洛因，被告以一通電話即可明白告知其住宿飯店、約定取貨時間為何等事項即可，顯無電話聯絡之必要；然其等卻為多次密集之通話，應非如被告所辯僅轉交毒品而已。又被告於九十二年一月十四日訊問中已自白有以八十五萬元轉賣毒品予綽號「阿東」者之情，已如前述；是被告辯稱不知葉游金要販賣海洛因等語，顯不足採信。
（三）此外，扣案之海洛因八包經送法務部調查局鑑定，均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重二百三十六．五三公克（包裝重七．五七公克），純度百分之五十二，純質淨重一百二十三公克；此有該局鑑定通知書一份在卷可佐，並有照片七張附卷足參。
（四）綜上所述，本件事證明確；被告確有販賣海洛因之犯行，至堪認定，應予依法論科。
二、按販賣行為，雖並不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成；然本件尚查無證據足資認定被告與葉游金有意圖營利而向他人「販入」海洛因之行為，僅查得葉游金指示不詳姓名男子交付海洛因予被告賣出之事實。是以，該不詳姓名男子交付海洛因予被告之性質為何？是否為葉游金所「販入」，因無積極證據，故未能為此認定；且依本案全卷證據資料，僅能證明該批毒品係在被告欲賣出予綽號「阿東」者前，即為警查獲之事實（起訴書犯罪事實亦未記載被告有何販入海洛因之行為）。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第五項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪；公訴人認被告係犯販賣第一級毒品既遂罪，容有誤會。被告與葉游金間，有犯意聯絡及行為分擔；被告既持有第一級毒品並與買主聯繫買賣事宜，自已著手實施販賣第一級毒品行為，應為共同正犯。又被告有如事實欄所載之犯罪前科，其於八十八年三月六日假釋期滿執行完畢，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯；應依刑法第四十七條規定，就罰金部分加重其刑（死刑及無期徒刑依法不得加重）。另被告已著手於販賣第一級毒品行為之實施，惟尚未完成買賣，為未遂犯，依刑法第二十六條前段規定，按既遂犯之刑度減輕其刑；且其法定刑依刑法第六十四條第二項、第六十五條第二項減輕之，附此敘明。再其刑有加重及減輕，應先加後減。原審以被告罪證明確，適用上開法條，併審酌被告並非本案主謀，因曾染施用毒品之惡習，致誤入歧途，為獲取免費施用毒品之利益，竟犯下此案，實不足取，所倖毒品尚未交付，否則對社會將造成重大危害，及考慮其犯罪後未坦承犯行、素行記錄等一切情況，量處有期徒刑十年。並敘明扣案之海洛因八包淨重二百三十六．五三公克（包裝重七．五七公克），均沒收銷燬之；及扣案之電話簿一本為被告所有供犯罪所用之物，依法宣告沒收；至扣案之煙蒂三支則為被告施用毒品所留之物，供非本案犯罪所用之物，無庸宣告沒收。經核認事用法及量刑，俱無不當。被告上訴意旨否認有販賣毒品犯行，為無理由，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官翟光軍到庭執行職務。
中華民國九十二年八月二十八日
審判長法官黃永祥
法官張健河法官林德盛右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內，向本院提出上訴狀。其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由狀(須附繕本)。
書記官劉夢蕾中華民國九十二年八月二十八日附錄本判決論罪之法律條文：
毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第十八條第一項查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。但合於醫藥或研究之用者，得不予銷燬。