裁判字號：最高法院85年台上字第2866號刑事判決
裁判日期：民國85年06月13日
裁判案由：傷害致人於死
最高法院刑事判決八十五年度台上字第二八六六號
上訴人甲○○右上訴人因傷害致人於死案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十五年三月十三日第二審更審判決（八十五年度上更一字第十二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十三年度偵字第一九八七四號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠上訴人與 張宗益 為防 黃永富 前來滋事，而分持木劍、木棍，於法有據。㈡被害人 黃永明 是否持有凶器，欲滋事、尋仇，與上訴人是否構成正當防衛有關，原審未予調查，自有未合。㈢被害人先辱罵三字經，突手伸至背後欲取出凶器狀，伊為防衛始撿拾木棍抵抗，應無罪責云云。
惟查本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十三年十月十一日晚上因其友張宗益（判決無罪確定）與黃永富生爭執，為恐 黃某 前來滋事，而於當晚在高雄縣鳳山市○○街與文雅街附近守候，適黃永富之兄黃永明獲悉前往一探究竟，而與上訴人又生爭執，並以三字經辱罵，上訴人一時氣憤，基於傷害犯意，以所持地上拾獲之木棍一支，朝黃永明頭部擊打一下，致其頭部挫傷、顱內出血，當場倒地，經送醫急救，延至同月十九日中午仍不治死亡等情。因而撤銷第一審此部分不當之判決，仍處上訴人傷害致人於死罪刑，已詳敍認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，並對上訴人所辯遭受攻擊，出於自衛等詞，如何不足採信，予以指駁，從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。本件原判決依憑上訴人在偵審中迭次之自白、及證人 黃黨 、 黃侯罔 飼之指證，被害人死因亦經檢察官督同法醫師驗斷屬實，有勘驗筆錄、驗斷書、相驗屍體證明書等為證，復扣得行兇用木棍一支足憑，而認定上訴人傷害致人於死罪行，自合證據法則。矧上訴人至原審調查審理時猶自承，因被害人辱罵一時氣憤，而以木棍攻擊等情不諱，則被害人之辱罵侵害早已過去，無正當防衛可言；其在偵查中亦供稱被害人係空手（偵查卷第四頁），嗣後侈言被害人持有兇器，與卷證資料不符；至上訴意旨㈠所述，係針對被害人之弟黃永富而言，與本案無涉。上訴意旨，徒憑己見，對原審採證、認事之職權行使，重複為事實上之爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十五年六月十三日
最高法院刑事第九庭
審判長法官謝家鶴
法官羅一宇法官吳昭瑩法官花滿堂法官陳世淙右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年六月十九日