裁判字號：最高法院85年台抗字第328號民事裁定
裁判日期：民國85年06月13日
裁判案由：分割共有物
最高法院民事裁定八十五年度台抗字第三二八號
抗告人 曾正吉 右抗告人因與相對人 黃艷茂 等間請求分割共有物事件，對於中華民國八十四年十月三十日台灣高等法院裁定（八十三年度上字第五五六號），提起抗告，本院裁定如左：
主文原裁定廢棄，應由台灣高等法院更為裁定。
理由按對失蹤人提起財產權上之訴訟，固應由失蹤人之財產管理人代為訴訟行為（司法院院解字第三四四五號解釋、民法第十條及非訟事件法第四十九條參照），而不得逕以失蹤人為被告並對之為公示送達進行訴訟程序。惟所謂失蹤係指失蹤人離去其最後住所或居所，而陷於生死不明之狀態而言。本件原法院駁回抗告人請求分割共有物事件就相對人黃艷茂、 黃素卿 所為公示送達之聲請，無非以：查相對人黃艷茂日據時期戶籍住所為「台北州宜蘭郡宜蘭街宜蘭字艮門八十五番地」，而日據時期調查簿及寄留簿皆無黃艷茂之資料，亦無其人與遷至他處之戶籍資料，有宜蘭市戶政事務所日據時代戶籍登記簿謄本、頭城鎮戶政事務所簡函及戶籍謄本申請書之退件等件為證。又相對人黃素卿戶籍謄本上曾記載「宜蘭市○○里○○鄰○○○路○○巷○○○號」、「民國四十五年十一月十七日住址變更北橋里八鄰與 高新螢 結婚」云云，但均已劃線除去。而宜蘭市北橋里八鄰亦查無黃素卿其人，有戶籍登記簿謄本及宜蘭市戶政事務所簡便行文表可憑。且黃素卿之姊 施黃美 更於第一審法院證稱黃素卿已死亡等語。是以相對人黃艷茂、黃素卿均已生死不明，自不能以抗告人主觀上認其均尚生存及應為送達之處所不明，遽准為公示送達等詞為其論據。但查相對人黃艷茂確於大正五年六月二十日曾在土地總登記時所載之住所「宜蘭字艮門八十五番地」設籍寄居，已據抗告人提出該戶籍登記簿謄本為證。由該登記簿內其他設籍人（如 黃阿成 、 黃松白 、黃丙丁等人）是否不能查出其現在之戶籍地，已非無疑，且上開頭城鎮戶政事務所簡函僅由戶籍員蓋職章及該所圓戳章，並略載：「經查大正九年十年及日據調查簿、寄留簿皆無黃艷茂、黃阿成之資料」云云（原法院卷一七七頁），該記載所查之「大正九年十年」亦與上開戶籍登記簿所載之「大正五年」不符。足見抗告人對相對人黃艷茂其人之生死及設籍住址，並未盡相當之探尋。原法院遽行認定黃艷茂為生死不明之人，自有未合。又上開 黃月宗 除戶之戶籍謄本，既明載黃素卿為「000年0月00日出生」，口號為「宜蘭孝口字第○五九一號」，父母為「黃月宗、 黃林森 」，原設籍「宜蘭市○○○路○○○巷○○○號」，四十五年十一月十七日住址變更北橋里八鄰與高新螢結婚，而上開宜蘭市戶政事務所簡便行文亦僅謂該北橋里八鄰查無黃素卿其人。然據此年籍資料，似非不得進一步探尋黃素卿之現設籍之處所，且黃素卿之姊施黃美於八十二年十二月二十二日在第一審法院證稱，黃素卿四、五年前死亡，伊父黃月宗曾去他家云云（一審卷三一四頁），似與黃月宗早於七十一年十一月二十六日即已死亡（見上開戶籍謄本）不合。該證言之真實性，頗滋疑義。原法院遽行認定黃素卿同為生死不明之人，即有再事探求之必要。究竟相對人黃艷茂、黃素卿二人現是否尚生存，而為應送達處所不明﹖抑或離去最後住居所而陷於生死不明﹖甚或業已死亡﹖攸關本件抗告人能否聲請為公示送達。原法院未詳為探索，遽以上開理由而為抗告人不利之裁定，自有可議。抗告論旨執以指摘原裁定不當，求予廢棄，難謂無理由。
據上論結，本件抗告為有理由，依民事訴訟法第四百九十二條第二項，裁定如主文。中華民國八十五年六月十三日
最高法院民事第五庭
審判長法官張福安
法官蘇茂秋法官蘇達志法官顏南全法官葉賽鶯右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年六月二十七日：