裁判字號：最高法院85年台覆字第131號刑事判決
裁判日期：民國85年06月13日
裁判案由：煙毒
最高法院刑事判決八十五年度台覆字第一三一號
被告甲○○○右被告因煙毒案件，經台灣高等法院台南分院中華民國八十五年四月十七日終審判決（八十五年度上訴字第三○八號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十四年度偵字第七七九二、七八五七號）後，送請覆判，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○○販賣毒品部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院更審。
理由本件原判決認定被告甲○○○基於概括犯意，自民國八十四年初某日起至同年七月十九日止，連續在不詳地點販賣不詳數量之海洛因予不特定之人多次。嗣於同年七月二十日上午九時許在高雄縣內門鄉東埔村三十五號 陳義德 住處為警查獲，並扣得海洛因一袋含袋重七十三點一公克（驗後淨重六十六點九八公克，其中純質淨重三十三點○一公克），及其所有供非法販賣安非他命及海洛因所用之電子秤一個、帳冊二本、呼叫器四個、小型塑膠空袋六十個、海洛因殘渣袋三十二個等情。因而維持初審論處被告連續販賣毒品罪刑（無期徒刑）之判決，駁回被告在原審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、有罪之判決書事實一欄，為適用法令之依據，應將依職權認定與犯罪構成要件有關之事項，詳載於事實欄，然後於理由內說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。而肅清煙毒條例第五條第一項之販賣毒品罪，以行為人有營利之目的（意思）而販入或賣出毒品，或二者兼而有之，為其構成要件。故行為人有無此項犯罪（營利意思）之目的條件，自應於事實欄內詳為記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始稱適法。原判決事實欄內就被告甲○○○販賣毒品海洛因之部分，既未記載有否此項營利之意思，且於理由內亦未說明被告有營利目的之證據，不無判決理由不備之違法。㈡、認定犯罪事實，須依證據，如證據之真實尚欠明瞭，即不能以擬制推測之方法為判斷之基礎。原判決認定被告有販賣毒品之事實，無非以在同案被告陳義德住處查扣有含袋重達七十三點一公克之海洛因，分裝工具電子秤、塑膠袋及帳冊等物為論據，並無被告販賣毒品之直接證據。而陳義德雖於警訊時供述「我知道且看過她平時以販賣海洛因、安非他命供應自己吸食及謀生」等語，但其於初審時供稱其於案發時，才認識被告三、四天而已（見初審卷第六十四頁），則何以知道，且在何時何地看過被告以販賣毒品謀生﹖又陳義德雖於偵查中供稱「我看過她（指被告）賣一次，時間是晚上，在內門鄉加油站，賣安非他命、海洛因給一個我不認識的人」云云，但於初審中又供稱「我在內門鄉內門加油站有看見她在那裡與一位年輕人講話，但我並未看見她有無交貨」之語（見初審卷第六十四頁），前後供詞矛盾不一，且含糊其詞，是否可據為認定被告有販賣毒品之佐證﹖其供詞之真實性如何﹖另扣案之帳冊二本，依被告在偵查中供稱：「有一本是我的（咖啡色）我記的是做股票帳、賭博帳，另外是陳義德及他女兒之帳冊」，另在初審供稱：「其中粉糖之意義我也不太清楚」等語（見八十四年度偵字第七八五七號卷第三十二頁、初審卷第九十五頁反面），果係被告販賣毒品之帳冊，何以放置於陳義德住處為警查獲﹖被告何以不清楚帳冊記載之意義﹖而該二本帳冊究竟何人所記載﹖凡此均與認定被告有無販賣毒品之事實，及有無共犯，均至有關係，原審未切實調查說明，遽行判決，顯有應於審判期日調查之證據未予調查及判決理由不備之違法。㈢、原判決事實認定被告自八十四年初某日起至同年七月十九日止，連續販賣海洛因予不特定之人多次，固未說明其憑以認定被告自八十四年初至同年七月十九日止販賣多次之證據，且於理由中載明該二本帳冊記載不清，及被告否認販賣海洛因之帳目，致無法確定其販賣時間、地點、次數或所得云云，亦有所認定之事實與理由記載矛盾之違法。綜上說明，原判決關於被告販賣毒品部分，認定事實尚有不當，應予撤銷發回更審，以期妥適。
據上論結，應依肅清煙毒條例第十七條第三款，判決如主文。
中華民國八十五年六月十三日
最高法院刑事第三庭
審判長法官蔡詩文
法官莊登照法官鄭三源法官洪明輝法官蔡清遊右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年六月二十一日