裁判字號：臺灣臺北地方法院97年訴字第252號民事判決
裁判日期：民國98年08月14日
裁判案由：給付承攬報酬等
臺灣臺北地方法院民事判決97年度訴字第252號原告即反訴被告 欣涵 企業有限公司法定代理人丁○○原告即反訴被告乙○○共同訴訟代理人 黃敬唐 律師
黃丁風律師被告即反訴原告丙○○訴訟代理人 顧定軒 律師上列當事人間請求給付承攬報酬等事件，本院於民國98年7月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告欣涵企業有限公司新臺幣貳佰伍拾柒萬伍仟元，及自民國九十六年十一月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應給付原告乙○○新臺幣捌萬元，及自民國九十六年十一月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告欣涵企業有限公司其餘之訴駁回。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
本訴訴訟費用由被告負擔負擔百分之九十一，餘由原告負擔。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
本判決於原告欣涵企業有限公司以新臺幣捌拾伍萬玖仟元、原告乙○○以新臺幣貳萬陸仟柒佰元供擔保後得假執行，但被告分別以新臺幣貳佰伍拾柒萬伍仟元、新臺幣捌萬元或等值之無記名可轉讓定期存單為原告欣涵企業有限公司、原告乙○○供擔保，得免為假執行。
原告欣涵企業有限公司其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、本訴部分
一、原告主張：㈠被告以訴外人遠華航天科技股份有限公司(下稱遠華公司)
名義投標承攬基隆市環境保護局（下稱基隆市環保局）所招標之基隆市信義區「天鷹防護網建置及維護計畫」（下稱天鷹計畫），原告欣涵企業有限公司（下稱欣涵公司）於遠華公司投標前，曾協助被告提供撰寫計畫書等工作。嗣遠華公司得標後，被告將上開計畫中部分設備採購，即廣播系統主機及其附屬設備、家戶聯防系統設備項目之採買，與該廣播系統兩年託管等轉包予欣涵公司。欣涵公司與遠華公司乃於民國95年7月間簽訂買賣服務契約（下稱系爭契約一），金額共計新臺幣（下同）257萬5,000元，被告為保證人，被告並同時交付其所簽發上開金額之半年期保證支票予欣涵公司。又被告於上揭時間將天鷹計畫中有關彩色攝影機、電腦硬碟及周邊設備等採購，交予原告乙○○採購，乙○○則與遠華公司簽訂買賣服務契約（下稱系爭契約二），採購價金為357萬元，被告亦為保證人，亦同時依約交付其所簽發金額50萬元、發票日95年9月30日、票號IB0000000之支票及175萬元之半年期保證支票予乙○○。另依系爭契約二第2條約定，遠華公司收到乙○○所交付之全部彩色攝影機時，由被告簽發金額132萬元、發票日95年7月10日、票號IB0000000之支票予乙○○作為貨款之支付。欣涵公司與乙○○已分別履約完成，惟系爭2契約之款項，僅有被告所交付之上開50萬元支票及132萬元支票因兌現而獲清償，尚餘貨款432萬5,000元遠華公司遲未給付。被告乃與欣涵公司於95年12月28日簽訂協議書（下稱系爭協議書），被告同意先給付100萬元現金，及金額332萬5,000元、票號IB0000000之支票（下稱32號支票）乙紙，以換回被告前開所交付欣涵公司與乙○○之2紙保證支票，欣涵公司則同意於天鷹計畫工程款未撥付前，不將32號支票兌現。被告繼與欣涵公司於系爭協議書加註但書，雙方約定欣涵公司同意被告將32號支票更換為：⑴發票日96年1月20日、金額40萬元之支票（但書誤載為1/20，06，下稱40萬元支票）、⑵發票日96年2月1日、金額35萬元之支票（但書誤載為2/1，06，下稱35萬元支票）、及⑶發票日96年3月1日、金額257萬5,000元之支票（但書誤載為3/1，06，下稱257萬5,000元支票）3紙。嗣再將該金額257萬5,000元支票更換為發票日均為96年3月1日，金額130萬元、票號IB0000000之支票（下稱39號支票）、及金額127萬5,000元、票號IB0000000支票（下稱40號支票）各1紙。
被告再於96年1月10日出具聲明書（下稱系爭聲明書）予乙○○，約定上開39號支票與40號支票，如屆發票日，天鷹計畫尚未驗收完畢，被告應於發票日3天前展延換票，但如遠華公司已領取天鷹計畫第二期工程款，被告應於發票日之次日以現金換回39號支票與40號支票，如藉辭拖延超過2日，除罰票據一成金額外，乙○○之所有損失由被告負責。前揭
40萬元支票及30萬元支票均獲兌現，然39號支票與40號支票屆發票日時，被告告知將領取天鷹計畫工程款，故無庸再換票。詎至96年9月間，原告聞悉遠華公司早已領取天鷹計畫第二期工程款，乃要求被告以現金換回39號支票與40號支票，竟遭被告藉詞拒絕，原告乃提示39號支票與40號支票，未料卻以「提示期限經過後撤銷付款委託」為由遭退票，乙○○遂於96年10月1日以存證信函催告被告給付257萬5,000元，該存信函於次日已送達被告，被告仍未給付等語。 爰依 系爭協議書及系爭聲明書約定，提起本訴，請求被告給付257萬5,000元，及一成違約金25萬7,500元，共計283萬2,000元。
㈡又天鷹計畫所須使用之「火災預警系統軟體」，並非系爭契
約一、二中原告所需採購之標的物，而係被告要乙○○代為洽購，故乙○○為被告代墊該軟體費用15萬元。惟該15萬元被告拖欠未還，雙方乃於96年1月10日核算後，被告尚欠乙○○8萬元，被告並簽立欠款條1紙交予乙○○，嗣經乙○○多次催告，被告均不清償，乙○○乃於96年10月1日以存證信函催告被告清償，被告仍未清償等語。爰依消費借貸之法律關係，提起本訴。
㈢並聲明：
⒈被告應給付欣涵公司283萬2,000元，及其中257萬5,000元自
起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
⒉被告應給付乙○○8萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
⒊願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：原告上開所述並非事實，由於原告未依系爭協議書之約定履行義務，致使伊及遠華公司無法為業主完成天鷹計畫工程，被告及遠華公司乃另行設法將該工程完成，終免遭業主處以高額處罰。原告既未依約履行系爭契約一、二之採購，故渠等價金之請求，實無理由。另乙○○所稱代墊支付購買火災預警系統軟體乙節，亦非屬實，該軟體係伊自行以25萬元向廠商購買，故無所謂乙○○為伊代墊支付之情事存在。至伊雖簽立欠款條，惟既無乙○○為伊代墊支付之情事，伊自無庸清償乙○○8萬元等語，資為抗辯，並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡願以現金或同額之金融機構無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執與爭執事項：㈠不爭執事項：
⒈欣涵公司與遠華公司於95年7月間簽訂系爭契約一，金額為
257萬5,000元，被告為保證人，被告並同時交付其所簽發上開金額之半年期保證支票予欣涵公司。
⒉乙○○與遠華公司於95年7月間簽訂系爭契約二，採購價金
為357萬元，被告亦為保證人，亦同時交付其所簽發金額為50萬元、發票日為95年9月30日、票號IB0000000之支票（卷一第100頁）及175萬元之半年期保證支票予乙○○。上開面額50萬元支票已獲兌現。
⒊依系爭契約二第2條約定，遠華公司收到乙○○所交付之全
部彩色攝影機時，由被告簽發金額132萬元、發票日95年7月10日、票號IB0000000之支票（卷一第101頁）予乙○○作為貨款之支付，該支票再由乙○○交予訴外人上敦企業有限公司（下稱上敦公司）作為貨款之支付，亦獲兌現。
⒋欣涵公司於95年12月28日與被告簽訂系爭協議書前，就系爭
契約一、二之款項，共計已受償182萬元（50萬元＋132萬元＝182萬元）。
⒌欣涵公司於95年12月28日與被告簽訂系爭協議書，依系爭協
議書第2條約定，被告同意先給付100萬元現金，及32號支票1紙，以換回被告前開所交付之面額257萬5,000元及175萬元之2紙保證支票，欣涵公司則同意於天鷹計畫工程款未撥付前，不將32號支票提示兌現。嗣被告與欣涵公司復於系爭協議書加註但書，雙方約定欣涵公司同意被告將32號支票更換為：40萬元支票、35萬元支票、及257萬5,000元支票3紙。
繼又將257萬5,000元支票更換為39號支票及40號支票。前開40萬元支票及35萬元支票均獲兌現。
⒍被告已於96年7、8月間領取天鷹計畫工程款。
⒎原告提示39號支票及40號支票，以「提示期限經過後撤銷付款委託」為由遭退票。
⒏乙○○於96年10月1日以存證信函催告被告清償上開257萬5,
000元之貨款及8萬元之借款，該存證信函於次日送達被告及遠華公司。
㈡爭執事項：
⒈欣涵公司請求被告給付257萬5,000元，及違約金25萬7,500
元有無理由？如有理由，金額為何？⒉乙○○請求被告給付8萬元有無理由？如有理由，金額為何
？
四、得心證之理由：㈠欣涵公司請求被告給付257萬5,000元，及違約金25萬7,500
元有無理由？如有理由，金額為何？欣涵公司與乙○○主張其等已依系爭契約一、系爭契約二之約定履約完成，該2契約款項共計614萬5,000元，而被告仍積欠貨款257萬5,000元未為給付等情，為被告所否認，並以前開情詞置辯。經查：
⒈被告抗辯系爭契約一、二所載之設備，係被告自行接洽各廠
商，並已由被告給付款項予各廠商，並非係欣涵公司與乙○○依系爭契約一、二約定採購交付予遠華公司，且提出發票4紙（卷一第96-98頁）、支票7紙（卷一第99-105頁）為證，並抗辯該7張支票金額共計594萬9,500元，再加計被告依系爭協議書所交付之100萬元，共計694萬9,500元，已超過系爭契約一、二之總金額614萬5,000元，被告已無積欠原告任何款項云云。惟原告主張業已將系爭契約一、二所載之設備交予遠華公司與被告，並據其提出出貨單6張（卷一第67-72頁），而該6張出貨單均由被告之員工 陳建容 簽名收受，為被告所不爭執。另本院依職權函詢基隆市環保局，有關系爭契約一、二之設備廠商是否已提供出廠證明、進口報表及保固證書，據覆系爭契約一、二所列設備，均已由該局監造單位即成大電機工業技師事務所審查符合規範，有基隆市環保局98年4月24日函可稽（卷一第40頁），堪認原告主張可採。至被告所提出之發票4紙與支票7紙，本院逐一審認如下：
⑴被告所提出統一發票號碼PU00000000、PU00000000之發票，
均係由有限責任台北縣原住民建築勞動合作社（下稱原住民合作社）開立予遠華公司，品名均為監視器按裝工資、金額分別為90萬7,200元、142萬5,600元（卷一第96頁），然觀諸系爭契約一編號10設備名稱為「台北縣原住民兩年託管費用」、總價為79萬3,000元，並非監視器按裝工資，且金額亦不相符，足見遠華公司所支付予原住民合作社之上開款項，非屬系爭契約一編號10之款項。另被告所提出受款人為原住民合作社之支票3紙：①發票日95年7月31日、金額43萬5,600元、票號IB0000000（卷一第102頁）、②發票日95年8月5日、金額84萬元、票號IB0000000（卷一第99頁）、③發票日95年8月15日、金額101萬6,400元、票號IB0000000（卷一第103頁），證人 高春生 到庭證述，原住民合作社依系爭契約一編號10所提供之服務為：客戶聯防之中控基地台在在臺中，分散之基地台在基隆信義區共有60台，及呼叫器120台，當呼叫器有反應時，原住民合作社人員就要跟基地台聯絡，期間為2年。而上開①與③之支票係於95年1月間，乙○○找伊說基隆市環保局有1個招標案，希望伊能幫忙撰寫服務計畫書，當時雙方約定，如果能得標，原住民合作社能獲得該招標案總金額之5.1％，約計140萬餘元，如未能標到，原住民合作社即無分文可得。嗣原住民合作社人員花了20多天完成了「基隆市天鷹防護建置及維護計畫服務建議書」並交予乙○○參與投標。該招標案有得標，原住民合作社就收到①與③支票，且獲兌現。未幾，乙○○又請伊提供監視系統、廣播系統之建置地點，該費用為84萬元，即係②支票，該支票亦獲兌現。上開3張支票原住民合作社所提供之工作內容，並非係系爭契約一編號10之工作內容，系爭契約一係原住民合作社與欣涵公司所簽訂，該2年託管費用79萬3,000元，原住民合作社迄今未獲給付。至前開發票號碼PU00000000、PU00000000發票係乙○○叫伊買受人記載為遠華公司等語綦詳（卷二第70-71頁），證人為原住民合作社負責人，且為親自處理上開事務之人，就上開2張發票及3張支票之原委，理應知悉甚詳，其之證詞，應堪採取。被告雖執①支票之付款簽收單所載項目：「JVC攝影鏡頭」、數量：220支（預付款30％），及②支票之付款簽收單所載項目：「JVC攝影鏡頭」、數量：220支（尾款30％），抗辯證人所述不實在，惟證人高春生證述：當時於付款簽收單上用印時，伊只注意支票金額是否正確，其他部分伊並未注意，且該付款簽收單並非伊所製作，乙○○交給伊時即已製作完成。而原住民合作社亦不曾經營JVC攝影鏡頭買賣之業務等語，參諸基隆市環保局上開函文所附之成大電機工業技師事務所審查表所載，攝影機之鏡頭廠牌並非JVC，而係TOPICA，有該審查表附卷可憑（卷二第53頁），且該付款簽收單係被告所製作，為被告所自認（卷二第72頁），則證人上揭所述難謂不實在，被告抗辯，即非可採。是被告所提出之上開2張發票及3張支票均與系爭契約一編號10無關，自非係給付系爭契約一編號10之款項甚明。被告抗辯上開3張支票係用以支付系爭契約一編號10之款項，洵無足取。至被告請求傳喚 何秉宏 以證明監視器安裝為世寰公司云云，惟與系爭契約一、二無關，即無傳喚之必要，附此敘明。
⑵被告所提出統一發票號碼QU00000000之發票，係由上敦公司
）開立予遠華公司，品名為攝影機、金額為277萬2,000元（卷一第97頁），及發票日95年7月10日、金額132萬元、票號IB0000000之支票（卷一第101頁），原告主張該支票即係系爭契約二第2條約定之132萬元。而證人 林志賢 到庭證述，上敦公司係出售系爭契約二編號1所載之JVC彩色攝影機予原告，金額為264萬元，另加5％稅，共計277萬2,000元，伊向原告請款，原告則交付伊上開132萬元支票、及乙○○所簽發發票日95年10月31日、票號KLA0000000、金額50萬元與發票日96年3月31日、票號KLA0000000、金額94萬元之支票2紙，另餘1萬2,000元，由乙○○以現金給付，上敦公司則開立號碼QU00000000之發票予遠華公司等語（卷二第73頁）。被告雖執132萬元支票之發票人為富宏科技股份有限公司（法定代理人為被告），而抗辯JVC彩色攝影機之買賣存在於被告與上敦公司間，惟證人林志賢明確證述，該JVC彩色攝影機是原告向上敦公司買的，而伊將貨交予原告，原告則交付伊支票。至於支票為何人所簽發不重要，重要的係金額相符等語（卷二第73-74頁），再觀之系爭契約二第2條明白約定：「甲方（即遠華公司）收到全數JVC彩色攝影機時，由丙○○（即被告）先生立即開具部分款項，即期支票壹佰參拾貳萬圓整（不指定提款人）。」，足證系爭132萬元支票係系爭契約二編號1彩色攝影機之部分款項，且為原告前揭主張於簽訂系爭協議書前，被告已給付款項中之一部分款項，被告抗辯JVC彩色攝影機之買賣存在於被告與上敦公司間，並無足取。
⑶被告所提出統一發票號碼BU00000000之發票，係由微盛電腦
有限公司（下稱微盛公司）開立予遠華公司，品名為PV-2100崁入式套件、數量35套、金額183萬8,000元（卷一第98頁），及發票日95年7月31日、金額55萬1,250元、票號IB0000
000、受款人欣涵公司與發票日95年8月31日、金額128萬6,250元、票號IB0000000、受款人欣涵公司之支票2紙（卷一第
104、105頁），原告主張微盛公司所出售之35套PV-2100崁入式套件即影像擷取卡並非系爭契約一、二所載之採購設備項目，而係被告透過乙○○向微盛公司公司購買，被告再交付上開2紙支票予欣涵公司，而乙○○待該2張支票兌現後，再簽發其個人支票交予微盛公司。證人 侯豫根 到庭證述，其所出售之35套影像擷取卡並不在系爭契約一、二內，係乙○○來找伊說基隆市環保局有1個案子需影像擷取卡，適逢微盛公司有代理影像擷取卡，乙○○就叫伊將貨交至被告處，乙○○則簽發其個人支票2紙（即發票人均為乙○○、發票日95年8月5日、金額55萬1,250元、票號KLA0000000與發票日95年9月6日、金額128萬6,250元、票號LA0000000之支票，卷一第119、120頁）交付予伊，而其發票則寄給遠華公司等語（卷二第110頁反面、第111頁）。另參諸系爭契約一、二所載採購設備中確無影像擷取卡，足徵被告所交付之上開2紙支票款項係用以支付微盛公司所出售之35套影像擷取卡，而非用以支付系爭契約一、二之款項至明。
⒉被告又抗辯依系爭協議書第1條約定，欣涵公司應履行「維
持基隆市環保局信義區天鷹計畫之家戶聯防系統運作正常無誤」、「交付所有設備之出廠證明、進口報表及保固證書」、「結付交旅局、安樂國小及和平國小之所有工程款」，被告始有付款之義務云云。惟查，系爭協議書第1條約定：「甲方(即被告)同意以現金方式支付乙方(即欣涵公司)新台幣貳拾陸萬伍仟元之工程款，乙方須執行下列事項：㈠維持基隆市環保局信義區天鷹計畫之家戶聯防系統運作正常無誤。㈡交付基隆市環保局信義區天鷹計畫所有設備之出廠證明、進口報單及保固證書。㈢結付交旅局、安樂國小及和平國小之所有工程款」、第2條則約定：「甲方以現金新台幣壹佰萬元及支票新台幣參佰貳拾伍萬伍仟元（票號IB0000000，票期為民國九十六年四月一日），換回乙方於民國九十五年七月七日向甲方領取之兩張支票（金額共新台幣肆佰參拾貳萬伍仟，雙方並同意如下：㈠乙方於基隆市環保局信義區天鷹計畫正驗工程款未撥付前，不可將票號IB0000000之支票兌現。㈡基隆市環保局信義區天鷹計畫正驗工程款若於民國九十六年四月一日之前撥付完畢，甲方需於該案建商入帳之賜日，以現金支付並換回乙方所持票號IB0000000之支票，不得藉故延誤。」，可知被告上述抗辯係屬系爭協議書第1條之約定，而欣涵公司係依系爭協議書第2條約定，請求被告給付257萬5,000元，被告以系爭協議書第1條約定，作為其拒絕依第2條約定履行其應負之給付義務，顯屬無據。
⒊綜上，被告所提出之前開7張支票，除132萬元支票係用以支
付系爭契約二編號1之彩色攝影機外，其餘6張支票款項均非支付系爭契約一、二之款項，被告抗辯該7張支票金額共計
594萬9,500元，再加計被告依系爭協議書所交付之100萬元，共計694萬9,500元，已超過系爭契約一、二總金額614萬5,000元，被告已無積欠原告任何款項云云，自非可採。系爭契約一、二之總金額為614萬5,000元，欣涵公司與乙○○業已受償357萬元（50萬元＋132萬元＋100萬元＋40萬元＋35萬元＝357萬元），遠華公司尚欠257萬5,000元，而被告已於96年7、8月間領取天鷹計畫工程款，為兩造所不爭執，則欣涵公司依系爭協議書約定，請求被告給付257萬5,000元，即屬有據。另原告請求被告給付1成違約金25萬7,500元，惟遍觀系爭協書，並未有違約金之約定，雖系爭聲明書有違約金之約定，然該聲明書係被告出具予乙○○，此觀之系爭聲明書明白記載：「...本人丙○○應於次日以現金換回該票據，如藉辭拖延（超過2日），除罰票據一成金額外，乙○○先生所有損失歸丙○○先生負責。」等語自明。則原告依系爭聲明書請求被告給付違約金25萬7,500元，自屬無據。準此，原告請求被告給付257萬5,000元，應屬可採，逾此請求，則非可採。
㈡乙○○請求被告給付8萬元有無理由？如有理由，金額為何
？⒈乙○○主張被告曾要其代為洽購「火災預警系統軟體」，其
乃為被告墊付定金15萬元予訴外人昇樺電腦資訊有限公司（下稱昇樺公司），再由昇樺公司向翔威科技股份有限公司（下稱翔威公司）購買上開系統軟體，然被告遲不清償該15萬元，雙方乃於96年1月10日核算後，被告尚欠乙○○8萬元，並提出被告不爭執為其所簽之欠款條為證等情，為被告所否認，並以係其自行以25萬元向翔威公司購買上開系統軟體等語抗辯。查證人 羅東全 即昇樺公司負責人到庭證稱，當初乙○○來向伊買「火災預警系統軟體」，並交付伊15萬元定金，而伊將該定金交予翔威公司負責人 賀立維 等語（卷二第65頁）。證人賀立維則到庭證述，伊確實有收到證人羅東全所交付之15萬元，該「火災預警系統軟體」價金為50萬元，羅東全希望伊能將該軟體直接交給終端使用者即被告，所以被告來向伊拿產品時，亦有交付伊25萬元，目前該產品尚有10萬元款項伊未收到等語（卷二第66-67頁）。該「火災預警系統軟體」價金為50萬元，業經證人賀立維證述如上，被告抗辯其係以25萬元購買，委無足取。此外，證人甲○○到庭證述有關被告親簽8萬元欠條時，其略謂：天鷹計畫案子要買火災預警，乙○○代墊15萬元，但因其有欠被告7萬元，所以扣起來，被告應還欠款8萬元。乙○○雖無提出代墊資料，但有告訴伊其係向一位賀先生之公司購買等語（卷一第90頁），益證乙○○確實有為被告向翔威公司代購「火災預警系統軟體」，兩造始於96年1月10日會算二人間之債權債務，被告抗辯，洵無足取。依上開證人羅東全所述，乙○○確有支付定金15萬元，而該「火災預警系統軟體」復為被告所購買，則原告主張其為被告代為墊付15萬元，要屬有據。
⒉按借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量
相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還，民法第478條定有明文。原告為被告代墊付「火災預警系統軟體」定金15萬元，已述如前，被告並親簽立「丙○○尚欠乙○○8萬元」欠款條，則乙○○依消費借貸之法律關係，請求被告給付8萬元，自屬可取。又依上開欠款條所載，兩造並未約定還款期限，乙○○於96年10月1日以存證信函通知被告返還8萬元，有該存證信在卷可按（卷一第19-24頁），該存證信函於次日即96年10月2日為被告所收受，有中華郵政掛號郵件收件回執足稽（卷一第25頁），依前揭規定，應定1個月以上期限，催告返還，則被告應於96年11月1日返還8萬元，準此，乙○○請求被告給付8萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日即96年11月20日起至清償日止，按年息5％計算之利息，尚屬有據。
五、綜上所述，欣涵公司依系爭協議書約定，請求被告給付257萬5,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日即96年11月20日起至清償日止，按年息5％計算之利息；乙○○依消費借貸之法律關係請求被告給付8萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日即96年11月20日起至清償日止，按年息5％計算之利息，均有理由，應予准許。至欣涵公司依系爭聲明書請求被告給付違約金25萬7,500元，為無理由，應予駁回。又兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至欣涵公司敗訴部分既經駁回，則其假執行之聲請即失所依附，應併予駁回。
貳、反訴部分：
一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告提起反訴，民事訴訟法第259條定有明文。本件反訴原告主張反訴被告欣涵公司未依約履行，請求欣涵公司返還定金，及反訴被告乙○○積欠其7萬元，請求乙○○返還7萬元。其主張之事實與欣涵公司請求反訴原告給付契約款項、及乙○○請求反訴原告清償欠款具有關聯性，兩者間有牽連關係，其提起反訴尚無不合，應予准許，合先敘明。
二、反訴原告主張：伊曾先行交付欣涵公司40萬元支票及35萬元支票2紙，作為欣涵公司履行天鷹計畫工程採購之定金，俾利系爭協議書之履行。詎欣涵公司未依約履行，是依民法第249條第3款之規定，欣涵公司自應返還該定金75萬元予伊。
又依上所述，乙○○既未伊代墊支付火災預警系統軟體款項，則乙○○自應將積欠伊之7萬元返還予伊等語。爰依民法第249條第3款規定、及消費借貸之法律關係，提起本訴。並聲明：㈠欣涵公司應給付伊75萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡乙○○應給付伊7萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈢願以現金或同額之金融機構無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。
三、欣涵公司則以：反訴原告所給付伊之40萬元支票及35萬元支票，並非係定金，而係反訴原告為清償系爭契約一、二之款項所為之給付，故反訴原告基於返還定金之法律關係，請求伊返還該75萬元，顯非可採等語，資為抗辯。並聲明：㈠反訴原告之訴駁回。㈡如受不利益之判決，願供擔保請准免假執行。
四、乙○○則以：伊並未積欠反訴原告7萬元，反訴原告請求伊返還7萬元，顯無理由等語，資為抗辯。並聲明：㈠反訴原告之訴駁回。㈡如受不利益之判決，願供擔保請准免假執行。
五、兩造不爭執與爭執事項：㈠不爭執事項同前開本訴部分，不另贅述。
㈡爭執事項：
⒈反訴原告請求反訴被告欣涵公司返還75萬元有無理由？⒉反訴原告請求反訴被告乙○○返還7萬元有無理由？
六、得心證之理由：㈠反訴原告請求反訴被告欣涵公司返還75萬元有無理由？
反訴原告主張其曾先行交付反訴被告欣涵公司40萬元支票及35萬元支票，作為反訴被告欣涵公司履行天鷹計畫工程採購之定金云云。查如上所述，依系爭協議書第2條及但書約定，被告係以現金100萬元及面額332萬5,000元之32號支票，換回被告依系爭契約一、二約定，所分別交付予欣涵公司之257萬5,000元保證支票與反訴被告 施龍輝 之175萬元保證支票，嗣再將面額332萬5,000元之32號支票更換為40萬元支票、35萬元支票及257萬5,000元支票，顯見獲兌現之40萬元支票與35萬元支票，並非係被告交付欣涵公司用以作為定金，而係為清償系爭契約一、二部分款項，至為明確。反訴原告主張該75萬元係定金，顯不足取。又欣涵公司與施龍輝業已依系爭契約一、二履約完成，業述如前，則反訴原告主張欣涵公司未依約履行，依民法第249條第3款規定，請求欣涵公司返還該定金75萬元云云，委無足取。
㈡反訴原告請求反訴被告乙○○返還7萬元有無理由？
反訴原告主張乙○○既未代墊支付火災預警系統軟體款項，乙○○自應返還積欠之7萬元云云。查依前所述，乙○○確有為被告向翔威公司代購「火災預警系統軟體」，並代墊定金15萬元，兩造於96年1月10日核算，扣除乙○○之欠款7萬後，反訴原告尚欠乙○○8萬元，其並因而親簽「丙○○尚欠乙○○8萬元」之欠款條，有該欠款條附卷足憑（卷一第26頁）。足見反訴原告所主張之乙○○欠款7萬元，已自其應返還乙○○之代墊款15萬元中扣除，則反訴原告請求乙○○返還欠款7萬元，顯無理由。
七、綜上所述，反訴原告依民法第249條第3款規定及消費借貸之法律關係，請求欣涵公司返還定金，請求乙○○返還借款，均屬無據。從而，反訴原告請求欣涵公司給付75萬元、乙○○應給付7萬元，及均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為無理由，應予駁回。又反訴原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，併駁回之。
參、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，爰不另一一論述，併此敘明。
肆、據上論結：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國98年8月14日
民事第三庭法官魏式瑜以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國98年8月14日
書記官曾鈺馨