裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年上訴字第243號刑事判決
裁判日期：民國103年04月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決103年度上訴字第243號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官上訴人即被告陳憲毅被告楊雅雯共同選任辯護人 楊雯齡 律師上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院102年度訴字第798號中華民國103年1月13日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署102年度偵字第5057號、102年度少連偵字第75號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、陳憲毅明知 甲基 安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，均以其所有之門號0000000000號、ZTE牌行動電話作為聯繫販賣毒品事宜之工具，分別為下列販賣第二級毒品犯行：
㈠陳憲毅於民國102年4月30日19時55分41秒許，以其所有門號
0000000000號行動電話撥打 劉家豪 所持用之門號0000000000號行動電話連繫議定交易第二級毒品甲基安非他命事宜，通話結束後未久，劉家豪依約至臺中市○○區○○路0段000巷0號（即102年9月9日整編前之臺中市○○區○○路○○○號，下同）陳憲毅住處外與陳憲毅見面，由陳憲毅將價值新臺幣（下同）1千元之甲基安非他命1包交付予劉家豪，劉家豪則於同年6月5日支付價金1千元予陳憲毅，陳憲毅得款1千元。
㈡陳憲毅於102年5月28日18時16秒許，以其所有門號00000000
00號行動電話與劉家豪所持用之門號0000000000號行動電話連繫議定交易第二級毒品甲基安非他命事宜，通話結束後未久，劉家豪依約至臺中市區○○路○段○○○巷○號陳憲毅住處外與陳憲毅見面，由陳憲毅將價值1千元之甲基安非他命1包交付予劉家豪，劉家豪則於同年6月5日支付價金1千元予陳憲毅，陳憲毅得款1千元。
㈢陳憲毅於102年4月27日21時21分22秒許、21時24分4秒許、
22時45分42秒許，以其所有門號0000000000號行動電話與 洪正宗 所持用之門號0000000000號行動電話連繫交易第二級毒品甲基安非他命事宜，洪正宗先向陳憲毅表示欲購買價值1千元之甲基安非他命1包，嗣再變更為價值4千元之甲基安非他命4包，陳憲毅應允之，乃與洪正宗議定毒品種類、數量及價格而著手販賣甲基安非他命予洪正宗，惟陳憲毅未及時取得甲基安非他命致未能依約交付甲基安非他命予洪正宗而販賣未遂。
㈣陳憲毅於102年6月2日傍晚某時分，在臺中市區○○路○段
○○○巷○號住處附近與洪正宗見面，將價值1千元之甲基安非他命1包交付洪正宗，並向洪正宗收取價金1千元，陳憲毅得款1千元。
二、陳憲毅、楊雅雯均明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命，下稱愷他命）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，不得非法持有純質淨重20公克以上愷他命，竟共同基於持有第三級毒品愷他命之犯意聯絡，由陳憲毅於102年6月13日為警查獲前之某時分，在不詳處所，自不詳姓名年籍之成年人取得如附表二所示之第三級毒品愷他命2包（總純質淨重已逾20公克）後，交由楊雅雯保管存放在臺中市○○區○○街○○巷○○號居處而共同持有之。
三、嗣經警循線獲悉陳憲毅有販賣毒品行徑，依法對其持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，並於102年6月13日上午，在臺中市○○區○○路0段000巷0號陳憲毅住處搜索，扣得陳憲毅所有用以聯絡販賣毒品所用之ZTE牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）、並經楊雅雯同意，帶同警方至臺中市○○區○○街○○巷○○號楊雅雯居處搜索，扣得如附表二所示之第三級毒品愷他命2包。
四、案經彰化縣警察局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官暨同署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。是由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照）。是以，卷附行政院衛生福利部（即改制前之衛生署，下同）草屯療養院102年6月25日草療鑑字第0000000000號鑑定書（見原審卷一第53頁），雖係由查獲之警察機關委請鑑定，依照前揭說明，仍屬受檢察官囑託鑑定，則鑑定人或鑑定機關依刑事訴訟法第206條所出具之上揭鑑定書，乃屬上開刑事訴訟法第159條第1項規定中之「法律另有規定」，是依上開規定之反面解釋，屬傳聞證據之例外，自有證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。且所謂不可信性情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。查本件證人 林冠龍 、洪正宗、劉家豪於檢察官偵訊中經具結後所為之陳述，本院審酌上開證人於檢察官偵訊時係經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰，並命證人朗讀結文後具結，衡情證人等均知悉據實陳述以免觸犯偽證罪，其等係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其等供述之真實性，又無受其他不當外力干擾，且本案當事人及辯護人於本院審理時亦均未主張任何可供證明上開證人之陳述有何「顯有不可信之客觀情況」，足認上開證人於檢察官偵訊時經具結後所為之陳述，均得為證據。
三、次按電話監聽譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證物，乃刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之新科技證物，如其蒐證程序合法，且當事人已承認監聽錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該監聽錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力（最高法院98年度台上字第527號判決意旨參照）。查本案下列理由中所援引為證據使用之電話通聯譯文，均經原審核發通訊監察書，由警方依法對上訴人即被告（下稱被告）陳憲毅所持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，依監察所得錄音而製作譯文，有原審法院102年聲監字第253號、102年聲監續字第453號通訊監察書在卷可稽（見警卷第308頁至第310頁、第319頁至第321頁）；且相關受監察人於警詢中經警逐一提示，均未爭執其內容之真正，有警詢筆錄可稽；又被告等及其辯護人於本院就通訊監察譯文所載之內容，並未有所爭執或異議，且經本院於審判期日踐行提示通訊監聽譯文之程序而為合法之調查，是該通訊監察譯文自具有證據能力。
四、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案採為判決基礎之被告以外之人於審判外之陳述，固屬傳聞證據，惟檢察官、被告陳憲毅、楊雅雯及選任辯護人就該審判外之陳述，及就本案採為判決基礎之文書資料，均未曾於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，該審判外之陳述及文書資料均有證據能力。
五、本件扣案如犯罪事實欄所示之物品，係分別經警持搜索票、及經被告楊雅雯同意搜索而扣案，有搜索票、同意搜索書、搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表在卷可憑，核與刑事訴訟法第131條之1同意搜索之程序規定相符，且查無其他證據足以證明係執法人員以違法手段所取得，亦與本案均具有關聯性，當有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、依行政院衛生署管制藥品管理局93年12月22日管宣字第0000000000號函及法務部調查局93年7月調科壹字第00000000000號函所述，國內緝獲之安非他命藥物，多為甲基安非他命，且證人劉家豪之尿液鑑定結果係呈甲基安非他命陽性反應，有檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、尿液檢驗報告各1紙在卷可稽（見警卷第185、298頁），是本案被告及證人所稱之「安非他命」，應認定係甲基安非他命，本案警詢筆錄、偵訊筆錄中關於「安非他命」之記載，容屬「甲基安非他命」之誤載，合先敘明。
二、上開犯罪事實，業據被告陳憲毅、楊雅雯於警詢、偵查、原審坦承不諱（見警卷第2頁至第3頁背面、第36頁背面，102年度偵字第5057號卷第88頁背面、第126頁背面，原審卷一第11頁、第65頁、第74頁、原審卷二第3頁、第12頁至第13頁），復有下列事證可資證明：
㈠被告陳憲毅販賣第二級毒品甲基安非他命部分：
⑴被告陳憲毅於上揭時間、地點先後如何販賣甲基安非他命3
次既遂、1次未遂等事實，業據證人劉家豪於警詢、偵訊中證述明確（見警卷第168頁至第169頁，102年度偵字第5057號卷第22頁背面），且證人洪正宗於偵訊中就其與被告陳憲毅2人間如何於102年4月27日以上開門號電話議定交易事項、如何於102年6月2日傍晚某時分在上址向被告陳憲毅購買甲基安非他命等主要情節均證述明確（見102年度偵字第5057號卷第31頁背面）；又被告陳憲毅分別與證人劉家豪、洪正宗以上開電話相互通聯而議定如何交易毒品等情，有通訊監察錄音譯文在卷可稽（見警卷第161頁正、背面、第170頁至第171頁），復有被告陳憲毅所有供販賣第二級毒品用之ZTE牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）扣案可證，足認被告陳憲毅此部分自白與事實相符。
⑵又觀諸被告陳憲毅與證人洪正宗2人間所為如附表一所示通
訊監察錄音譯文內容（見警卷第161頁正、背面），其中如附表一編號1所示證人洪正宗於102年4月27日21時21分22秒許所稱「酒錢」、「一罐」等語，係指1千元之甲基安非他命1包，此據證人洪正宗於偵訊中證述明確（見102年度偵字第5057號卷第31頁背面），而證人洪正宗以「酒錢」、「一罐」向被告陳憲毅要約購買1千元甲基安非他命1包時，被告陳憲毅答稱「好好好」，足認其2人就毒品之種類、價金、數量等毒品買賣契約要素已達成意思合致。又如附表一編號2所示證人洪正宗於同日21時24分4秒許再度聯絡被告陳憲毅時，雖向被告陳憲毅要約「喝酒」、「準備4千元的酒錢」（意即購買甲基安非他命4包共4千元）等語，惟上開如附表一編號1、2所示兩次通話時間，其間隔未達3分鐘，此與如附表一編號1所示證人洪正宗與被告陳憲毅約定之交易時間為通話後10分鐘（即「我差不多十分鐘過去店裏收，拿那酒錢給你」）不同，自難遽認其2人於未達3分鐘之通話間隔中已完成該次交易，況證人洪正宗向被告陳憲毅要約購買甲基安非他命4包共4千元前，係先向被告陳憲毅稱「我回去大概十點半了，可以嗎」等語，顯然證人洪正宗第2次聯繫被告陳憲毅，係更改原訂之見面時間，且另以「喝酒」、「準備4千元的酒錢」變更原來要約內容，意即購買甲基安非他命4包共4千元，而依陳憲毅答稱「我知道」、「了解」等語，可知其2人就毒品之種類、價金、數量等毒品買賣契約要素已重新達成意思合致。再者，被告陳憲毅未及調得現貨而未與洪正宗完成交易一節，業據被告陳憲毅於原審審理時供稱「本來已經在電話中講好要購買甲基安非他命4千元，他一直打電話改時間，而且又傳簡訊說出事了，我也沒有調到甲基安非他命來賣他，所以就沒有交易成功」等語（見原審卷二第12頁），核與證人洪正宗於偵訊供述情節大致相符（見偵卷第31頁背面），且與如附表一編號4、5通訊監察譯文所示內容，即被告陳憲毅傳送文字簡訊「酒都沒了，要幫你聯」予洪正宗，洪正宗則回傳文字簡訊「出事了快徹」等情相符，足認被告陳憲毅與證人洪正宗透過該次聯繫，就販賣甲基安非他命4包價金4千元一事雖有意思合致，惟因被告陳憲毅未及調得現貨而未完成交易。證人洪正宗於警詢中所述伊與陳憲毅於102年4月27日21時21分22秒聯繫後有完成交易云云，難認與事實相符，自無從採為不利於被告陳憲毅之認定，附此敘明。
⑶按刑法第25條第1項規定之未遂犯，係謂已著手於犯罪行為
之實行而不遂者，亦即行為人主觀上有實行犯罪之決意，客觀上已著手實行犯罪構成要件之行為或其緊密之行為，而尚未發生犯罪之結果者而言。又毒品危害防制條例規定之販賣既、未遂罪，其目的在嚴懲毒品之散布，避免毒品氾濫而危害國民身心健康。因之，倘行為人主觀上基於營利之犯意，客觀上已與買受人密切接洽買賣毒品之地點、種類、數量或價金等交易事宜，縱交易毒品之細節僅部分意思合致、毒品亦尚未轉交予買受人，仍應認行為人已著手於實行販賣毒品行為，而尚未完成買賣毒品行為，自屬未遂犯（最高法院102年度台上字第2607號判決意旨可參）。本件被告陳憲毅固未及調得現貨而未與證人洪正宗完成交易，致販賣第二級毒品未遂，惟其與證人洪正宗第2次聯繫時，雙方就原訂之見面時間、及洪正宗變更原來要約內容，改為購買甲基安非他命4包共4千元等有關毒品之種類、價金、數量等買賣契約要素已達成意思合致，依照上開說明，被告陳憲毅顯然已著手於販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，其選任辯護人於本院審理中為其辯護略稱陳憲毅未調到甲基安非他命，並無販入行為，未著手販賣甲基安非他命云云，洵屬飾卸之詞，不可採信。
⑷按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，
且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（參照最高法院93年度臺上字第1651號判決要旨）。又販賣甲基安非他命毒品本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。被告所為各次販賣毒品犯行，雖因並未當場查獲販毒事實，且時隔日久，而無從察知其販賣毒品確實數量，惟毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定；且毒品甲基安非他命量微價高，依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的。本案被告陳憲毅確有如犯罪事實欄一所示販賣甲基安非他命之行為，已經調查屬實，且其於警詢時供稱「（問：
你為何．．．販賣毒品？）．．．販賣毒品比較好賺．．．因為我洗車利潤太低」等語（見警卷第8頁），而於原審審理時亦供稱伊藉由販賣毒品可以從調貨上游取得愷他命施用等語（見原審卷二第13頁），則考量社會大眾均知買賣甲基安非他命係非法行為之客觀社會環境，依據上開積極證據及經驗法則綜合研判，足認被告陳憲毅確係意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命要無疑義。
㈡被告陳憲毅、楊雅雯共同持有第三級毒品愷他命部分：
⑴被告陳憲毅、楊雅雯如何共同持有如附表二所示、總純質淨
重已逾20公克之第三級毒品愷他命2包之事實，業據被告陳憲毅、楊雅雯於原審供述明確，核其2人所述情節相符，且扣案之白色結晶2包，經行政院衛生福利部草屯療養院鑑驗結果，其驗前淨重、驗餘淨重及純度均詳如附表二編號1、2所示，均含有愷他命成分， 其愷 他命檢驗前純質淨重總計
108.5802公克，驗餘淨重總計125.2371公克，已達20公克以上，有該院出具之102年7月9日草療鑑字第0000000000號鑑驗書1紙在卷可稽（見原審卷一第53頁），足認被告陳憲毅、楊雅雯於上開時間持有如附表編號1、2所示愷他命2包，其愷他命純質淨重均達20公克以上。
⑵另公訴意旨認被告陳憲毅、楊雅雯於上開時、地，共同持有
如附表二所示、總純質淨重已逾20公克之第三級毒品愷他命2包係基於販賣以營利之意圖云云。茲究明如下：
①按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑
事訴訟法第154條第2項定有明文。次按事實之認定，應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院53年臺上字第2750號、30年上字第816號、40年臺上字第86號分別著有判例可資參照。再無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定。刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任（最高法院著有92年臺上字第128號判例要旨參照）。
②訊之被告陳憲毅、楊雅雯堅詞否認有販賣愷他命之意圖，雖
依法院審判上常見之一般情形，施用毒品愷他命之人因毒品價昂量微，且政府對毒品查禁森嚴，鮮見囤積大量供己施用之毒品，故在被警方查獲時，所持有之毒品數量不多；而本件被告卻無視於政府對毒品查禁森嚴，以不詳方式持有扣案之2 包愷 他命，且被告陳憲毅、楊雅雯為警查獲時，經警採驗尿液檢驗結果，均未檢出愷他命代謝物，此有尿液檢驗報告2紙在卷可稽，顯然被告陳憲毅、楊雅雯均無囤積大量愷他命以供己施用之必要，可知被告陳憲毅、楊雅雯共同持有該第三級毒品之犯罪情節，確實與一般施用毒品者不同。惟持有毒品之原因有多端，除為販賣而持有外，或單純持有、或因無償提供他人施用而持有，或因有償轉讓而持有、或為他人運輸而持有、或受託保管而持有，原因不一而足，苟無確切事證，自難僅因其持有毒品之情節與一般施用毒品者迴異，即推論行為人有意圖營利之主觀犯意；再毒品既為政府嚴加查緝之違禁物，毒品交易與一般商品交易自屬不同，其品質、價格、數量無從透過巿場機制公開議定，本無任何規律、限制，亦無從以單次持有大量毒品，即推論有何營利之意圖。
③又被告陳憲毅、楊雅雯以門號0000000000號之行動電話，於
102年5月2日11時46分許至13時46分許，與綽號「 小雨 」之不詳姓名成年人持用之門號0000000000號行動電話固有如附表三所示之通話內容（見警卷第38頁背面至第39頁之通訊監察錄音譯文），且被告楊雅雯於警詢中曾供稱該次連繫之目的是該綽號「小雨」之女子帶朋友「 小范 」來買愷他命云云（見警卷第39頁正、背面）。惟本案並無綽號「小雨」或「小范」之人到案指證有向被告陳憲毅、楊雅雯購買愷他命之情事，又如附表三所示通話內容，均未見通話人雙方論及關於毒品交易之事，則被告陳憲毅、楊雅雯並無對「小雨」求售或議價之行為，自難僅憑該通訊監察錄音譯文或被告楊雅雯此部分簡略之供述，即遽予認定被告陳憲毅、楊雅雯於102年5月2日有販賣愷他命之犯行，更無從推論被告陳憲毅、楊雅雯於102年6月13日持有扣案如附表編號1、2所示愷他命2包，係基於販賣之意圖。
④至被告陳憲毅於警詢時固曾供稱：林冠龍（由原審另行審結
）、洪正宗告訴我說販毒比較好賺，販毒所得他們又拿去購毒，所以一直投資下去，至今都沒有看到錢，因為洗車利潤太低，每臺賺取新臺幣300元，所以林冠龍才會遊說我幫他販賣毒品，起初並沒有說要怎麼分帳，他只說以後會看到錢了云云；被告楊雅雯於警詢時曾供稱：購毒者都事先與林冠龍聯繫後，再由林冠龍與我先生陳憲毅聯繫誰會到洗車場拿多少數量分裝好的毒品，因為林冠龍會到我家洗車場幫忙，所以他才常把毒品寄放在我家洗車場，所以我跟我先生才會幫他把毒品拿給購毒者云云；被告楊雅雯於偵查中另供稱：102年5月2日11時46分之通訊監察譯文是「小范」的女子要跟陳憲毅購買愷他命，「小范」後來有到我們車行，陳憲毅將愷他命一包交給「小范」，但錢是交給林冠龍云云；而證人林冠龍於偵查中證稱：「小范」跟陳憲毅買愷他命是賒帳的，陳憲毅後來有叫我去跟「小范」收錢，但我沒有收到，楊雅雯就對我很不屑云云。綜據被告陳憲毅、楊雅雯與證人林冠龍此部分所述，固係陳述被告陳憲毅與林冠龍間有販賣愷他命之分工行徑，惟被告陳憲毅、楊雅雯另於警詢、偵查、及原審審理時分別辯稱扣案之愷他命2包係林冠龍寄放而代為保管云云（見警卷第36頁背面、102年度偵字第5057號卷第88頁背面、第126頁背面、原審卷一第65頁、第74頁、原審卷二第24頁），而證人林冠龍於偵訊及原審審理時則均否認有持有扣案之愷他命2包之犯行（見102年度偵字第5057號卷第135頁背面、原審卷二第20頁背面、第23頁），核被告陳憲毅、楊雅雯2人供詞內容反覆矛盾，已難遽認扣案如附表二所示愷他命2包與證人林冠龍有何關聯，且綜觀全案卷證資料，均無證據足資證明被告陳憲毅、楊雅雯與證人林冠龍間有共同販賣愷他命以營利之犯意聯絡，亦查無綽號「小范」之女子，被告陳憲毅、楊雅雯與證人林冠龍此部分陳述，尚難採為不利被告陳憲毅、楊雅雯之認定。
⑤本案除扣案愷他命外，檢察官並未提出其他足以證明被告陳
憲毅、楊雅雯共同持有 上開愷 他命係出於意圖營利而販入之積極證據，自不得僅以被告陳憲毅、楊雅雯共同持有如附表三所示愷他命一節，遽予推測或擬制被告陳憲毅、楊雅雯有何營利意圖。
㈢綜上所述，本件事證已臻明確，被告陳憲毅、楊雅雯犯行事證明確，應依法論科。
叄、論罪科刑之說明：
一、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有、販賣； 又愷 他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得非法持有純質淨重20公克以上。茲對被告2人論罪說明如下：
㈠核被告陳憲毅所為如犯罪事實欄一㈠、㈡、㈣所示犯行，均
係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；其各次因販賣而持有第二級毒品之低度行為，均為各次販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告陳憲毅所為如犯罪事實欄一㈢所示犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第2項、第6項之販賣第二級毒品未遂罪；公訴意旨認被告陳憲毅此部分所為係既遂犯，尚有未洽，惟刑事訴訟法第300條所謂變更法條，係指罪名之變更而言，若僅行為態樣有既遂、未遂之分，自無庸引用刑事訴訟法第300條變更起訴法條（最高法院101年度台上字第3805號判決意旨可參），附此敘明。
㈡被告陳憲毅、楊雅雯所為如犯罪事實欄二所示共同持有第三
級毒品愷他命2包、純質淨重20公克以上，係犯毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪。被告陳憲毅、楊雅雯彼此間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。公訴意旨認被告陳憲毅、楊雅雯所為係犯毒品危害防制條例第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品罪，惟無證據證明被告陳憲毅、楊雅雯有何販賣以營利之意圖，已見前述，起訴法條容有未洽，因兩者之基本社會事實同一，自應逕予審究之，並變更起訴法條。
㈢按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第四條至第八條
之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押時於法官訊問時所為之自白。又毒品危害防制條例第17條第2項規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效。故不論被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度台上字第6928號判決要旨參照）。至於被告於偵查或審判中自白後，嗣後又為否認犯罪之辯解，此仍屬被告在刑事訴訟上防禦權之合法行使，不能憑此否定其前此所為之自白，而排除上開規定之適用（最高法院98年度台上字第7053號判決參照）。查被告陳憲毅就本案如犯罪事實欄一
㈠、㈡、㈢、㈣所示販賣第二級毒品犯行，均分別於警詢、偵查、原審自白其犯行，已詳見前述，雖其曾於偵查中否認犯行，且於本院審理中辯稱如犯罪事實欄一㈢所示部分尚未著手云云，惟依照上開說明，仍應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，均減輕其刑。
㈣被告陳憲毅就本案如犯罪事實欄一㈢所示犯行，已著手於販
賣第二級毒品之實行而未能得逞，為未遂犯，衡其侵害情節較輕，應依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。
㈤按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量
權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本院審酌被告陳憲毅所犯販賣第二級毒品罪，其法定本刑為「處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，立法者當已予法院就此部分行為人犯罪情節輕至重為量刑之區間，是本院認就被告陳憲毅前開販賣第二級毒品罪之法定刑為量刑，應符合罪刑相當性及比例原則，當無使一般人認失之過苛、或有情輕法重、情堪憫恕及予人有無從與大毒梟之惡行區隔之情，是依被告陳憲毅販賣第二級毒品犯行之犯罪情狀，難認有何客觀上足以引起一般人同情之情節，當無適用刑法第59條規定之餘地，併此敘明。
㈥本件被告陳憲毅於不同時間、地點販賣甲基安非他命暨持有
第三級毒品，在時間及地點差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，各次行為皆可單獨成立犯罪，是被告陳憲毅所犯上開各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
二、原審調查後，認被告陳憲毅、楊雅雯犯行明確，適用刑事訴訟法第300條、毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第11條第5項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第25條第2項、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條第1項第2款等規定，審酌被告陳憲毅、楊雅雯犯罪所生危害、犯罪後態度、犯罪動機、目的、手段、被告陳憲毅販賣第二級毒品之數量、次數、所獲取利益、被告2人係夫妻、其等共同持有第三級毒品犯罪之角色分工、前均無犯罪科刑紀錄、暨智識程度、家庭狀況等一切情狀，分別諭知如附表四編號1至5所示之主刑；並詳敘依毒品危害防制條例第19條第1項規定，就未扣案之販賣第二級毒品犯罪所得、及扣案之被告陳憲毅所有供販賣第二級毒品所用之上開門號行動電話，分別諭知如附表四編號1至4所示之從刑；暨依第38條第1項第2款規定，就扣案之如附表二所示第三級毒品諭知如附表四編號5所示之從刑，認事用法核無違誤，量刑符合比例原則與罪刑相當性原則，尚屬妥適。又原審認被告楊雅雯未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，犯後坦承犯行，且係受其夫陳憲毅交代而持有保管之，惡性尚非重大，衡以其年紀尚輕，又育有未成年之稚子，因一時失慮，致罹刑章，其身為人母，歷此偵審教訓，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認前開宣告之刑以暫不執行為適當，併宣告緩刑2年，且依刑法第74條第2項第4款規定，命被告楊雅雯於本判決確定之日起8個月內向公庫支付5萬元，亦屬適當。
肆、被告陳憲毅提起上訴略謂：其所犯如犯罪事實欄一㈢所示部分尚未著手，不構成犯罪，並指摘原審未適用刑法第59條規定減輕其刑，原審量刑太重云云，而檢察官提起上訴略謂：被告陳憲毅、楊雅雯供稱扣案毒品愷他命2包係由同案被告林冠龍所寄放，被告陳憲毅、楊雅雯應知悉同案被告林冠龍有販賣愷他命之行為，仍為同案被告林冠龍保管扣案之愷他命，則被告陳憲毅、楊雅雯至少均有幫助意圖販賣而持有第三級毒品愷他命之犯行，原審置被告陳憲毅、楊雅雯供稱扣案之愷他命係同案被林冠龍所寄放乙節不採，遽認被告陳憲毅、楊雅雯僅有共同持有第三級毒品愷他命犯行，並對被告楊雅雯為緩刑之宣告，有違經驗法則及論理法則云云。惟按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例、85年度台上字第2446號判決意旨參照）。查本件被告陳憲毅所為如犯罪事實欄一㈢所示犯行，已經著手販賣第二級毒品而未遂；原審對被告陳憲毅、楊雅雯分別量處如附表四所示之刑、及對被告楊雅雯諭知緩刑，尚稱妥適；又公訴意旨認被告陳憲毅、楊雅雯所為係犯毒品危害防制條例第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品罪，惟無證據證明被告陳憲毅、楊雅雯有何販賣以營利之意圖，均詳見前述，且本件起訴書係援引卷附之通訊監察譯文為證據方法，資以認定「被告陳憲毅、林冠龍2人之毒品應係各自所有、各自保管，則被告陳憲毅、楊雅雯2人辯稱扣案之第三級毒品愷他命2包係被告林冠龍所有云云，應僅係畏罪卸責之詞」等情（見起訴書第3、4頁所示證據清單及待證事實欄編號5所示），顯然檢察官亦未採取被告陳憲毅、楊雅雯2人所辯扣案之第三級毒品愷他命2包係被告林冠龍所有一節。檢察官及被告陳憲毅提起上訴指摘原判決不當，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官徐松奎到庭執行職務。
中華民國103年4月29日
刑事第五庭審判長法官趙春碧
法官楊文廣法官鄭永玉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃粟儀中華民國103年4月29日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
附表一┌────────────────────────────────────┐│被告陳憲毅（譯文內容簡稱「毅」）持用門號0000000000號行動電話與洪正宗（譯││文內容簡稱「宗」）持用門號0000000000號行動電話於102年4月27日21時21分22秒││許至22時49分12秒許之通話內容│├──┬──────┬──────────────────────────┤│編號│時間│通訊監察譯文內容│├──┼──────┼──────────────────────────┤│1│102年4月27│毅：頭家你好│││日21時21分22│宗：好朋友、好朋友！│││秒│毅：頭家你好││││宗：你在那啦？││││毅：一樣啊││││宗：你有在忙嗎？││││毅：還好咧，怎樣？││││宗：我昨天喝酒，那酒錢，你知沒？││││毅：嘿││││宗：那酒一樣酒錢的酒再幫我傳一罐好嗎？││││毅：OK││││宗：有法度沒？││││毅：問看毒，我麻煩人處理看看││││宗：啥米？││││毅：我麻煩人處理咩││││宗：我差不多十分鐘過去店裡收，拿那酒錢給你，呼？││││毅：好好好││││宗：好，拜拜│├──┼──────┼──────────────────────────┤│2│102年4月27│毅：頭家你好│││日21時24分4│宗：耶，好朋友│││秒│毅：你好││││宗：我回去大概十點半了，可以嗎？││││毅：十點半喔││││宗：可以嗎？你有要出去嗎？││││毅：不知道咧││││宗：哭爸，我回去要十點半咧││││毅：不然你逗逗仔看怎麼啊││││宗：因為我要去你那邊喝酒││││毅：嘿││││宗：我要準備酒錢啊，要準備四千元的酒錢啊，你知道嗎？││││毅：我知道││││宗：呼，我再過去好不好，我回去大概十點半了。││││毅：了解│├──┼──────┼──────────────────────────┤│3│102年4月27│陳憲毅寄發簡訊予洪正宗：攀│││日22時45分42││││秒││├──┼──────┼──────────────────────────┤│4│102年4月27│陳憲毅寄發簡訊予洪正宗：抱欺酒都沒了，現在在幫你聯，│││日22時45分42│有立刻回你洀│││秒││├──┼──────┼──────────────────────────┤│5│102年4月27│洪正宗寄發簡訊予陳憲毅：出事了快徹│││日22時49分12││││秒││└──┴──────┴──────────────────────────┘
附表二：扣案之第三級毒品愷他命┌──┬────┬────┬──────┬───┬──────┬──────┐│編號│檢品編號│檢品外觀│檢驗前淨重│純度│純質淨重│驗餘淨重│├──┼────┼────┼──────┼───┼──────┼──────┤│1│B0000000│白色結晶│66.2694公克│86.2%│57.1242公克│66.2453公克│├──┼────┼────┼──────┼───┼──────┼──────┤│2│B0000000│白色結晶│59.0092公克│87.2%│51.4560公克│58.9918公克│└──┴────┴────┴──────┴───┴──────┴──────┘
附表三┌────────────────────────────────────┐│被告陳憲毅（譯文內容簡稱「毅」）、楊雅雯（譯文內容簡稱「楊」）持用門號││0000000000號行動電話與綽號「小雨」（譯文內容簡稱「雨」）持用門號00000000││06號行動電話於102年5月2日11時46分許至13時46分許之通話內容│├──┬──────┬──────────────────────────┤│編號│時間│通訊監察譯文內容│├──┼──────┼──────────────────────────┤│1│102年5月2│毅：喂│││日11時46分1│雨：喂，饅頭哥哦│││秒│毅：怎樣？││││雨：你有在家嗎？││││毅：有啊││││雨：等一下可以去找你一下嗎？││││毅：好││││雨：好，我等一下去找你哦，好，拜拜││││毅：拜拜│├──┼──────┼──────────────────────────┤│2│102年5月2│雨：喂， 楊姐 哦│││日12時58分24│楊：你在那？│││秒│雨：我在 林實仁 這裡││││楊：你什麼時候要過來？││││雨：蛤？││││楊：你不是說你要過來？││││雨：對啊，她咩，她早上七早八早就打電話給我畏去找饅頭││││哥咩││││楊：誰？││││雨：那個女生啊， 楊白 ││││楊：然後咧？││││雨：然後她說要拿啊，我怎知道，我就想說││││楊：她什麼時候要來？你們什麼時候到？││││雨：等一下就去了，因為我拿飲料給林實仁喝，等一下就去││││了││││楊：這麼好，我們都沒有，偏心││││雨：沒有││││楊：那沒有，我們都沒有││││雨：好，我等一下就去了咩││││楊：好，拜拜│├──┼──────┼──────────────────────────┤│3│102年5月2│楊：喂│││日13時46分5│雨：喂，楊姐哦，我們到車行了，裡面│││秒│楊：那你們等我們一下││││雨：好，拜拜│└──┴──────┴──────────────────────────┘
附表四┌──┬───────┬─────────────────────────┐│編號│犯罪事實│原審判決主文│├──┼───────┼─────────────────────────┤│1│如犯罪事實欄一│陳憲毅販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月；未扣案之│││㈠所示│販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不││││能沒收時，以其財產抵償之；扣案之ZTE牌行動電話壹具││││（含門號0000000000號SIM卡壹枚）沒收。│├──┼───────┼─────────────────────────┤│2│如犯罪事實欄一│陳憲毅販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月；未扣案之│││㈡所示│販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不││││能沒收時，以其財產抵償之；扣案之ZTE牌行動電話壹具││││（含門號0000000000號SIM卡壹枚）沒收。│├──┼───────┼─────────────────────────┤│3│如犯罪事實欄一│陳憲毅販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑壹年拾壹月；扣│││㈢所示│案之ZTE牌行動電話壹具（含門號0000000號SIM││││卡壹枚）沒收。│├──┼───────┼─────────────────────────┤│4│如犯罪事實欄一│陳憲毅販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月；未扣案之│││㈣所示│販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不││││能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼───────┼─────────────────────────┤│5│如犯罪事實欄二│陳憲毅共同持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，處有│││所示│期徒刑柒月；扣案如附表二所示之第三級毒品愷他命（均││││各含包裝袋壹只）均沒收。││││楊雅雯共同持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，處有││││期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；緩││││刑貳年，並應於本判決確定之日起捌個月內，向公庫支付││││新臺幣伍萬元；扣案如附表二所示之第三級毒品愷他命（││││均各含包裝袋壹只）均沒收。│└──┴───────┴─────────────────────────┘