裁判字號：臺灣雲林地方法院103年聲字第83號刑事裁定
裁判日期：民國103年03月19日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣雲林地方法院刑事裁定103年度聲字第83號聲請人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官受刑人王俊傑上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（102年執字第2158號），本院裁定如下：
主文王俊傑所犯如附表所示之罪刑，應執行有期徒刑壹年。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人王俊傑因犯毒品危害防制條例等案件，均經判決確定（如附表），符合數罪併罰之要件，應依刑法第53條及第51條第5款之規定，聲請定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項規定聲請裁定。
二、對於第一審之協商判決提起上訴，如經第二審法院認為屬「不得上訴之情形」，由於刑事訴訟法第455條之10第1項已規定：「依本編所為之科刑判決，不得上訴」，則第一審判決時即告確定，並無上訴期間之問題，縱提起上訴，因其上訴係法律上不應准許者，上訴並不合法，而不合法之上訴，不足以阻斷原判決之確定，是以第一審科刑之協商判決，於判決生效時確定（臺灣高等法院暨所屬法院95年法律座談會刑事類提案第43號審查意見參照）。查：本件附表編號1所示之罪，經本院於民國101年12月26日為協商判決而生效，受刑人不服提起上訴，臺灣高等法院臺南分院於102年2月25日，以本件係不得上訴之案件，依刑事訴訟法第455條之11第1項、第367條、第372條之規定，不經言詞辯論駁回上訴，以上有上開判決附卷可參，是本件附表編號1部分，其判決確定之時間應為第一審協商判決生效時之101年12月26日，於此敘明。
三、裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。刑法第50條第1項定有明文。數罪併罰定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非欲予犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程。相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項，係對一般犯罪行為之裁量；定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，並受法秩序理念之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配。以使輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院103年臺上字第20號判決意旨參照）。是數罪併罰之定其應執行之刑，除為便利執行外，並為受刑人之利益而設（最高法院86年度臺抗字第419號、95年度臺抗字第328號判決意旨參照）。另刑法第30條之修正理由已說明：「幫助犯係採限制從屬形式，與修正後之教唆犯同，條文明示幫助犯之成立，以被幫助者著手犯罪之實行，且具備違法性為必要。」則幫助犯既從屬於正犯而成立，決定其犯罪之時間，自應以正犯行為為準（最高法院86年度臺上字第22號判決意旨、臺灣高等法院暨所屬法院99年度法律座談會審查意見參照）。查：本件受刑人所犯如附表編號2所示之罪，罪名係幫助施用第二級毒品罪，依上開實務見解，其行為時應從屬於正犯之行為時，然依原判決之記載並經本院調閱卷證核閱後，均查無正犯之施用時間，則本件受刑人上開幫助犯行之行為時，無從依此認定，然因定應執行刑係屬對於受刑人有利之法律規定，自應於不牴觸確定判決認定事實之範圍內，為有利於受刑人之認定，故本件附表編號2所示之罪，其幫助行為依原判決之認定，係於101年9月21日12時30分後之某時，基於上開說明，應認為受刑人本件行為時為101年
9月21日12時30分後之某時至101年12月26日前（即附表編號1之判決確定前），而合於定應執行刑之要件，合予敘明。
四、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第2條定有明文。被告行為後，刑法第50條之規定，於民國102年1月23日公布施行，同年月25日生效，修正後之條文為：
裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：1.得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。2.得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。3.得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。4.得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪（第1項）。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之（第2項）。依修正後之規定，於裁判確定後犯數罪，如屬得易科罰金、易服勞役、易服社會勞動之罪與不得易科罰金、易服勞役、易服社會勞動之罪併合處罰者，需經受刑人向檢察官提出聲請，始得由法院併合處罰並定應執行刑，相較於舊法規定，新法賦予受刑人得選擇是否併合處罰之權利，以避免依舊法之規定，原得易科罰金、易服勞役、易服社會勞動之罪，因併合處罰後，喪失該等權利。是比較新舊法之結果，自應認為新法賦予受刑人於判決確定後得選擇是否併合處罰較有利於受刑人，則本件應適用修正後之刑法第50條第1項第1款規定。
五、經查：受刑人王俊傑犯施用第一級毒品、幫助施用第二級毒品罪各1罪，分別經本院判處有期徒刑10月、5月，並均確定在案，此有如附表所示之判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽。又附表編號2所示之罪，為得易科罰金之罪，受刑人已向檢察官聲請就該罪與附表編號1所示之罪合併定應執行刑，有卷附之102年12月4日請求更定應執行刑聲請表、受刑人應執行刑程序選擇權調查表各1份可憑，是聲請人聲請定其應執行刑，核屬正當，應予准許，爰裁定如主文所示。
六、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第2條但書、第50條第
1項第1款、第53條、第51條第5款，裁定如主文。中華民國103年3月19日
刑事第七庭法官蕭于哲以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內向本院提出抗告狀（須附繕本）。
書記官陳文明中華民國103年3月19日附表：受刑人王俊傑定應執行刑案件一覽表┌─────┬───────────┬───────────┐│編號│1│2│├─────┼───────────┼───────────┤│罪名│施用第一級毒品罪│幫助施用第二級毒品罪│├─────┼───────────┼───────────┤│宣告刑│有期徒刑10月│有期徒刑5月│├─────┼───────────┼───────────┤│犯罪日期│101年10月8日17時許│101年9月21日12時30分││││至101年12月26日前之某││││時│├─────┼───────────┼───────────┤│偵查機關│臺灣雲林地方法院檢察署│臺灣雲林地方法院檢察署││年度案號│101年度毒偵字第1415號│101年度偵字第5723號│├─┬───┼───────────┼───────────┤│最│法院│臺灣雲林地方法院│臺灣雲林地方法院││後├───┼───────────┼───────────┤│事│案號│101年度訴字第908號│101年度訴字第794號││實├───┼───────────┼───────────┤│審│判決│101年12月26日│102年8月16日│││日期│││├─┼───┼───────────┼───────────┤││法院│臺灣雲林地方法院│臺灣雲林地方法院││確├───┼───────────┼───────────┤│定│案號│101年度訴字第908號│101年度訴字第794號││判├───┼───────────┼───────────┤│決│確定判│101年12月26日│102年8月16日│││決日期│││├─┴───┼───────────┼───────────┤│是否為得易│否│是││科罰金之案││││件│││├─────┼───────────┼───────────┤│備註│雲林地檢102年執緝字第│雲林地檢102年度執字第│││309號│2158號│└─────┴───────────┴───────────┘