裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年上訴字第1256號刑事判決
裁判日期：民國103年10月07日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決103年度上訴字第1256號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官上訴人即被告林冠龍選任辯護人楊振芳律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院102年度訴字第798號，中華民國103年6月23日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署102年度偵字第5057號、102年度少連偵字第75號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於附表一編號1、3及定應執行刑部分均撤銷。
乙○○犯如附表一編號1、3所示之罪，各處如附表一編號1、
3「主文欄」所示之刑（含主刑及從刑）。其他上訴駁回。
第二項撤銷改判所處之刑，與上訴駁回部分所處之刑，主刑部分應執行有期徒刑捌年陸月。
犯罪事實
一、乙○○（綽號阿胖）明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所公告列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，而愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所公告列管之第三級毒品，亦不得非法販賣，竟意圖營利，而基於販賣第二、三級毒品甲基安非他命、愷他命之犯意，以其所有之門號0000000000號ZTE廠牌行動電話或持其不知情之友人 陳憲毅 所有之門號0000000000號ZTE廠牌行動電話作為對外聯繫毒品交易事宜之聯絡工具，分別於下列時間、地點，販賣甲基安非他命予陳 信宏 及販賣愷他命予 李世傳 、 張建鴻 、廖 育慶 、 李宇翔 ：
ꆼ 陳信宏 於民國102年3月28日晚間9時7分許，以其持用之
門號0000000000號行動電話撥打乙○○所有之上開門號0000000000號行動電話聯繫，雙方約妥見面交易甲基安非他命事宜，於同日晚間9時55分許通話結束後之晚間10時許，乙○○與陳信宏各自駕駛自小客車至彰化縣埔鹽鄉瓦ꆼ村某廟宇外碰面，陳信宏下車進入乙○○車內，由乙○○將甲基安非他命1包交予陳信宏，並向陳信宏收取新臺幣（下同）8,00
0元，而完成交易。ꆼ乙○○於102年4月底某日，以其所有之上開門號00000000
00號行動電話，與李世傳所持用之門號0000000000號行動電話聯繫交易愷他命事宜後，即在臺中市○○區○○路「家樂福」大賣場外，販賣價值1,000元之愷他命1包予李世傳，李世傳並賒欠部分價金，嗣於102年5月10日上午8時5分許，李世傳以其持用之門號0000000000號行動電話寄發簡訊至乙○○所有之上開門號0000000000號行動電話聯絡給付剩餘價金事宜，再依約於李世傳服役單位放假時將剩餘價金清償完畢。
ꆼ乙○○於102年5月1日晚間7時32分許，持不知情之陳憲
毅所有之門號0000000000號行動電話，與張 健鴻 （綽號 阿布 ）所持用之門號0000000000號行動電話聯繫，雙方約妥見面交易愷他命事宜，於同日晚間9時4分許通話結束後不久， 張健鴻 至臺中市○○區○○路「 紋毅 洗車場」與乙○○碰面，由乙○○將愷他命1包交予張健鴻，並向張健鴻收取1,00
0元，而完成交易。ꆼ 廖育慶 於102年5月1日下午4時35分許，以其持用之門號
0000000000號行動電話撥打乙○○所有之上開門號0000000000號行動電話聯繫，雙方約妥見面交易愷他命事宜，於同日下午4時55分許通話結束後之下午5時許，廖育慶至臺中市○○區○○路「紋毅洗車場」與乙○○碰面，由乙○○將愷他命1包交予廖育慶，並向廖育慶收取1,000元，而完成交易。
ꆼ廖育慶受真實姓名年籍均不詳綽號「 阿醜 」之成年女子委託
後，於102年5月1日晚間9時17分許，以其持用之門號0000000000號行動電話撥打乙○○所有之上開門號0000000000號行動電話聯繫，雙方約妥見面交易愷他命事宜，於同日晚間9時28分許通話結束後不久，由李宇翔騎乘機車搭載廖育慶至臺中市○○區○○路「紋毅洗車場」與乙○○碰面，由乙○○將愷他命1包交予廖育慶、李宇翔，並向廖育慶收取1,000元，而完成交易。
二、嗣經警依通訊保障及監察法規定，對乙○○所有之上開門號0000000000號、陳憲毅所有之上開門號0000000000號及陳信宏所持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，經警依通訊監察之內容，持臺灣彰化地方法院核發之搜索票，先於102年6月13日上午6時許，至乙○○友人 張佳圓 位於臺中市○○區○○路0段000巷00號8樓租屋處執行搜索，扣得乙○○所有供上開販賣甲基安非他命、愷他命所用之ZTE廠牌行動電話1具（序號000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡1枚），再於102年6月13日上午6時57分許，至陳憲毅位於臺中市○○區○○路○○○號住處執行搜索，扣得陳憲毅所有之門號0000000000號ZTE廠牌行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡1枚），而查悉上情。
三、案經彰化縣政府警察局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。本案證人陳信宏、李世傳、張健鴻、廖育慶、李宇翔於檢察官偵訊中經具結後所為之陳述，本院審酌證人陳信宏、李世傳、張健鴻、廖育慶、李宇翔於檢察官偵訊時係經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰，並命證人朗讀結文後具結，衡情上開證人自必小心謹慎以免觸犯偽證罪，且被告乙○○及其辯護人於本院審理時亦均未提出、主張任何可供證明上開證人於檢察官偵訊時所為之陳述，究有如何之「顯有不可信之客觀情況」以供本院得以即時調查，足認證人陳信宏、李世傳、張健鴻、廖育慶、李宇翔於檢察官偵訊時所為之證詞，自得為證據，而有證據能力。
二、次按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至於司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第
165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第5940號判決意旨參照）。再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發。又除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項及刑事訴訟法第158條之4分別定有明文。本案下列經本院所引用之監聽錄音內容，係經臺灣彰化地方法院依通訊保障及監察法規定，核發通訊監察書所執行之監聽內容，有臺灣彰化地方法院102年聲監字第193號、第253號通訊監察書暨電話附表各1份附卷可稽（見警卷第304至310頁），係依法所為之監聽；況審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，亦認本案此部分電話監聽合於比例原則，是該通訊監察譯文取得之合法性當無疑義。而本案司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，因其通訊者對話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，是依上開說明，自不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。又本案經司法警察依據上開監聽錄音結果予以翻譯而製作之各該監聽譯文，檢察官、被告及其辯護人對各該監聽譯文之真實性均不爭執，且本院復已於審判期日向當事人、辯護人提示卷附相關之監聽譯文並告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論，本院亦未發現有以非法方式取得或製作通訊監察譯文之事證，參照上開說明，本案之通訊監察譯文自有證據能力。
三、本案扣案之物，因非屬供述證據而無傳聞法則之適用，且本案扣案物品係經警持臺灣彰化地方法院所核發之搜索票為合法搜索等法定程序合法所扣得，有臺灣彰化地方法院102年聲搜字1067號搜索票2紙、彰化縣警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份附卷可參（見警卷第20至24頁、第95至97頁），且查無其他證據足以證明係執法人員以違法手段所取得，亦與本案均具有關聯性，當有證據能力。
四、另按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，本案除上揭一至三所述外，其餘卷內所引用之供述證據（含言詞及書面陳述），其性質屬於被告以外之人於審判外之陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第
159條之1至之4等前4條之情形者，原雖無證據能力，然此部分供述證據（含言詞及書面陳述）之證據能力，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序時對證據能力均表示沒有意見（見本院卷第38至39頁），且檢察官、被告及其辯護人於本院審理中調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，亦均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第48至49頁），本院審認上開證據作成時之情況，應無違法取證或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自有證據能力。
五、末按被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本案被告於警詢、偵查中、原審及本院準備程序、審理時所為之自白（包括部分自白），被告及其辯護人於本院審理辯論終結前均未提出其他可供證明被告下列經本院所引用之上開自白（包括部分自白），究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌上開所述非屬於供述證據部分之證據等，足認被告下列經本院所引用於警詢、偵查中、原審及本院準備程序審理時所為之自白（包括部分自白），其與事實相符者，依法自得為證據。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實欄一ꆼ、ꆼ、ꆼ之犯罪事實，迭據上訴人即被告乙○○於警詢、偵查中、原審及本院準備程序、審理時坦承不諱（見警卷第71頁反面至第72頁、102年度偵字第5057號卷【下稱偵查卷】第134頁反面、原審卷ꆼ第91頁、原審卷ꆼ第3頁、第151頁反面至第152頁、本院卷第38頁、第50頁正反面），另犯罪事實欄一ꆼ、ꆼ之犯罪事實，亦據被告乙○○於原審審理及本院準備程序、審理時坦承不諱（見原審卷ꆼ第147頁、第151頁反面、本院卷第38頁、第49頁反面至第50頁），核與證人陳信宏於警詢、偵查中及原審審理時之證述（見警卷第141頁正反面、偵查卷第37頁反面、第151頁反面、第169頁、原審卷ꆼ第145頁反面至第146頁反面）、證人李世傳於警詢、偵查中之證述（見警卷第21
4頁反面、第215頁、偵查卷第11頁反面）、證人張健鴻於警詢、偵查中及原審審理時之證述（見警卷第227至228頁、偵查卷第18頁反面、原審卷ꆼ第14頁反面至第16頁反面）、證人廖育慶於警詢、偵查中之證述（見警卷第188至189頁、偵查卷第13頁反面）、證人李宇翔於警詢、偵查中之證述（見警卷第199頁、偵查卷第16頁反面）情節均相符，復有如附表二至六所示門號0000000000、0000000000、0000000000號行動電話通訊監察譯文附卷可稽（見警卷第66頁反面至第67頁正反面、第70頁反面、第82頁反面、第71頁反面、第72頁）。又上開證人陳信宏對於有向被告購買第二級毒品甲基安非他命及證人李世傳、張健鴻、廖育慶、李宇翔對於有向被告購買第三級毒品愷他命之情事均已指證綦詳，且被告亦坦認有如附表一所示販賣甲基安非他命及愷他命之犯行，並參酌上開如附表二至六所示通訊監察譯文之內容，足徵證人陳信宏、李世傳、張健鴻、廖育慶、李宇翔證述被告確有如附表一所示販賣甲基安非他命及愷他命之情事尚非憑空虛捏，應堪採信。再比對上開通訊監察譯文與證人陳信宏、李世傳、張健鴻、廖育慶、李宇翔之證述，均有相當之關聯性，足以補強證人陳信宏、李世傳、張健鴻、廖育慶、李宇翔之證述，而擔保證人陳信宏、李世傳、張健鴻、廖育慶、李宇翔前開所述被告有如附表一所示販賣甲基安非他命及愷他命之真實性。此外，復有臺灣彰化地方法院102年聲監字第193號、第253號通訊監察書各1份（見警卷第304至31
0頁）、臺灣彰化地方法院102年聲搜字1067號搜索票2紙、彰化縣警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份（見警卷第20至24頁、第95至97頁）、搜證照片8張（見警卷第
205至208頁）附卷可稽，並有扣案供上開販賣甲基安非他命、愷他命所用之被告所有門號0000000000號ZTE廠牌行動電話1具（序號000000000000000號，含門號0000000000號
SIM卡1枚）及陳憲毅所有門號0000000000號ZET廠牌行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡1枚）可資佐證。
二、衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品甲基安非他命、愷他命予買受人之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定；又販賣毒品甲基安非他命、愷他命係違法行為，非可公然為之，而毒品甲基安非他命、愷他命亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本案販賣第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命之犯行均屬重罪，如於買賣之過程中無利可圖，被告當無甘冒觸犯刑罰之高度風險幫助他人取得毒品之理；再佐以被告於原審審理時供稱：伊自己也有在吃，有人要伊才賣，伊會從中扣一些毒品下來自己施用等語（見原審卷ꆼ第152頁），足認被告係從量差中牟利，是其主觀上顯有營利之意圖甚明。
三、綜上所述，被告上開自白核均與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告上開如附表一所示各次販賣第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命之犯行，均洵堪認定，均應予依法論科。
四、論罪科刑部分：ꆼ按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款
所定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，而愷他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，亦不得非法販賣。核被告乙○○於犯罪事欄一、ꆼ所示販賣第二級毒品甲基安非他命予證人陳信宏之所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；於犯罪事欄一、ꆼ至ꆼ所示販賣第三級毒品愷他命予證人李世傳、張健鴻、廖育慶、李宇翔之所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告販賣第二級毒品甲基安非他命，而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告上開各次販賣第三級毒品愷他命之犯行，因均無積極事證足資認定被告各次販賣前持有之第三級毒品愷他命之數量已達毒品危害防制條例第11條第5項規定處罰持有第三級毒品之純質淨重達20公克以上之標準，是被告各次持有第三級毒品愷他命之行為，非屬毒品危害防制條例處罰之範圍，自無持有第三級毒品之低度行為，為販賣第三級毒品之高度行為所吸收之問題，附此敘明。被告1次販賣第二級毒品及4次販賣第三級毒品之犯行，均犯意各別，行為互殊，自應予分論併罰。
ꆼ按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」又所謂自白，乃犯罪嫌疑人或被告對自己犯罪事實之全部或一部為肯定之供述之謂，其供述之方式不以主動陳述犯罪事實之全部或一部為限，即使在偵查或審判中，於接受有偵查犯罪或審判職務之公務員就其涉及之犯罪事實訊問時，被動為承認該犯罪事實之意思表示者，亦不失為自白（最高法院97年度台上字第2119號判決意旨參照）。經查，被告就犯罪事實欄一ꆼ、ꆼ、ꆼ所示3次販賣第三級毒品之犯行，於警詢、偵查中、原審及本院準備程序、審理時均自白不諱，已如前述，符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，自應就被告上開所犯3次販賣第三級毒品之犯行，均減輕其刑。
ꆼ再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁
量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。查被告前揭各次販賣甲基安非他命、愷他命之數量、次數雖非甚鉅，販賣時間非長，與大盤販賣整批大量毒品者截然有別，所得亦非甚多，惟被告各次販賣甲基安非他命及愷他命行為時已為成年人，當知毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，而被告正值青壯，不思以正當途徑賺取金錢，竟為貪圖不法利益而為本案各次販賣第二、三級毒品之犯行，衡諸社會一般人客觀標準，實難認被告之犯行客觀上已有引起一般同情之情事，且被告所犯販賣第二級毒品及第三級毒品罪，其最輕本刑分別為有期徒刑7年、5年（犯罪事實欄一ꆼ、ꆼ、ꆼ之販賣第三級毒品犯行，經各依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，其法定最輕本刑為有期徒刑2年6月），倘遽予憫恕被告而減輕其刑，除對被告個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他販毒之人心生投機、甘冒風險繼續販毒，無法達到刑罰一般預防之目的，衡諸社會一般人客觀標準，尚難謂其有情輕法重情形，自均無適用刑法第59條予以酌減其刑之餘地，被告及其辯護人請求依刑法第59條規定減輕其刑，於法尚有未合，自均無可採。
ꆼ原審以被告所犯如附表一編號2、4、5所示之販賣第三級
毒品罪部分犯罪事證明確，而適用毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項之規定，並審酌被告正值青壯之年，竟販賣毒品以圖從中賺取自己施用所需，其販賣行為不僅導致人之生命、身體受侵害，且使國家、社會為掃除毒害、幫助吸毒者戒除毒癮，花費不貲之金錢及人力、物力，然念及被告販賣所得利益、次數、對象及數量尚非甚多，及其犯罪後坦承犯行，尚知悔改，暨其高職畢業之智識程度，自陳未婚育有2歲、3歲之未成年子女，現由自己、母親與女友輪流照顧，從事工地粗工及機車修理為業之家庭經濟狀況等一切情狀，就被告所犯如附表一編號2、4、
5所示部分分別量處如附表一編號2、4、5「主文欄」所示之刑；復說明扣案之ZTE廠牌行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡1枚）沒收，未扣案之販賣第三級毒品所得沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之理由（詳後述）。經核其此部分認事用法均無不當，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨主張此部分原審量刑過重，請求依刑法第59條規定減輕其刑云云，惟被告如附表一編號2、4、5所示之販賣第三級毒品犯行部分，並無情堪憫恕及情輕法重之情狀，自無適用刑法第59條予以酌減其刑之餘地，已詳如前所述；又按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判例要旨參照）；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號裁判意旨參照）。本案就被告如附表一編號2、4、5所示之販賣第三級毒品犯行部分，原審量刑時已依刑法第57條之規定審酌被告之上開一切情狀，而量處罪刑，經核原審量刑均未逾越法定刑度，亦未偏執一端而有失之過重或過輕之情，自難認有何不當之處，依上開說明，不得遽指為違法。被告仍執前情指摘原判決不當，被告此部分上訴為無理由，應予駁回。ꆼ原審另以被告所犯如附表一編號1、3所示之販賣第二、三
級毒品罪部分犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟被告如附表一編號1、3所示之販賣第二、三級毒品犯行部分，並無情堪憫恕及情輕法重之情狀，無適用刑法第59條予以酌減其刑之餘地，已詳如前所述，原審竟援引為酌減其刑之依據，容有未洽，檢察官上訴意旨指摘原審引用刑法第59條不當，為有理由。另被告上訴意旨主張此部分原審量刑過重云云，雖無理由，然原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決關於附表一編號1、3所示之販賣第二、三級毒品犯行部分及被告已失所附麗之定應執行刑部分均予撤銷改判。爰審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁，而被告明知毒品對人體健康戕害甚鉅，為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣毒品供他人施用，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，並有滋生其他犯罪之可能，兼衡被告犯後坦承犯行之態度及犯罪動機、目的、手段、所得等一切情狀，就被告所犯附表一編號1、3所示部分量處如主文第二項所示之刑，並與上訴駁回部分所處之刑定其應執行之刑。
ꆼ沒收部分：
ꆼ按毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9
條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，且按毒品危害防制條例第19條，係採義務沒收主義，故販賣毒品所用之物或所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所用或所得之款項，且屬犯人所有，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限（最高法院89年度台上字第178號、89年度台上字第289號、92年度台上字第2608號、93年度台上字第3670號判決意旨參照）；又毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，以貫徹政府查禁煙毒之決心，資符立法本旨（最高法院91年度台上字第2419號判決參照）；再販賣毒品所用之物或所得之金錢，無論已否扣案，均應依法沒收，倘犯罪所得之財物為新臺幣時，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，並不發生追徵其價額之問題（最高法院98年度台上字第711號判決參照），如為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題，倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」（最高法院99年度第5次刑事庭會議ꆼ決議要旨參照）。
ꆼ扣案之ZTE廠牌行動電話1具（序號000000000000000號，
含門號0000000000號SIM卡1枚），為被告乙○○所有，係供被告犯如附表一編號1所示販賣第二級毒品及如附表一編號2、4、5所示各次販賣第三級毒品犯行聯絡所用等情，業據被告於原審審理時供述明確（見原審卷ꆼ第150頁反面），自均應依毒品危害條例第19條第1項規定，於如附表一編號1、2、4、5所示各次販賣第二、三級毒品之罪刑項下分別諭知沒收。
ꆼ被告各次販賣甲基安非他命及愷他命之所得金額分別詳如犯
罪事實欄一、ꆼ至ꆼ所載，上開販賣毒品所得之金額雖未扣案，然亦無證據證明已不存在，且既為因犯罪所得之財物，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別於被告如附表一編號1至5所示各該販賣第二、三級毒品之罪刑項下併予諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
ꆼ至於扣案之門號0000000000號ZTE廠牌行動電話1具（含SI
M卡1枚），雖係供被告犯如附表一編號3所示之販賣第三級毒品犯行聯絡所用，惟上開行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡1枚）係陳憲毅所有等情，業據被告於原審審理及本院審理時供述在卷（見原審卷ꆼ第150頁反面、本院卷第49頁），並據證人陳憲毅於警詢時證述明確（見警卷第
1頁反面），是上開扣案之門號0000000000號行動電話既非屬被告所有之物，即無從為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款，判決如
主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國103年10月7日
刑事第六庭審判長法官姚勳昌
法官林靜芬法官陳玉聰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林元威中華民國103年10月7日附表一┌──┬───────┬─────────────────────┐│編號│犯罪事實│主文│├──┼───────┼─────────────────────┤│1│犯罪事實欄一、│乙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月。│││ꆼ所示之犯罪事│扣案之ZTE廠牌行動電話壹具（序號○○○○○│││實│0000000000號，含門號○○○○○○││││○○○○號SIM卡壹枚）沒收；未扣案之販賣第││││二級毒品所得新臺幣捌仟元沒收，如全部或一部││││不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼───────┼─────────────────────┤│2│犯罪事實欄一、│乙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年陸月。│││ꆼ所示之犯罪事│扣案之ZTE廠牌行動電話壹具（序號○○○○○│││實│0000000000號，含門號○○○○○○││││○○○○號SIM卡壹枚）沒收；未扣案之販賣第││││三級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部││││不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼───────┼─────────────────────┤│3│犯罪事實欄一、│乙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年陸月。│││ꆼ所示之犯罪事│未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟元沒收│││實│，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼───────┼─────────────────────┤│4│犯罪事實欄一、│乙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年陸月。│││ꆼ所示之犯罪事│扣案之ZTE廠牌行動電話壹具（序號○○○○○│││實│0000000000號，含門號○○○○○○││││○○○○號SIM卡壹枚）沒收；未扣案之販賣第││││三級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部││││不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼───────┼─────────────────────┤│5│犯罪事實欄一、│乙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年陸月。│││ꆼ所示之犯罪事│扣案之ZTE廠牌行動電話壹具（序號○○○○○│││實│0000000000號，含門號○○○○○○││││○○○○號SIM卡壹枚）沒收；未扣案之販賣第││││三級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部││││不能沒收時，以其財產抵償之。│└──┴───────┴─────────────────────┘附表二：犯罪事實欄一、ꆼ之通訊監察譯文┌──┬───────┬──────┬─────────────┬────┐│編號│行動電話│時間│譯文內容│備註│├──┼───────┼──────┼─────────────┼────┤│1│0000000000（陳│102年3月28日│（陳信宏B：0000000000，林│警卷第66│││信宏）撥入0000│21時07分38秒│冠龍A：0000000000）│頁反面│││000000（被告林││A：嗯││││冠龍）││B：喂││││││A：安ㄋ││││││B：你有嗎?那個地圖差不多6││││││萬││││││A：嘿阿││││││B：6萬!想一下喔!如6萬的││││││話，先拿2塊好了，現在來││││││A：羅麗那嗎（音譯）││││││B：對，2塊││││││A：好││││││B：2塊喔││││││A：好││├──┼───────┼──────┼─────────────┼────┤│2│0000000000（陳│102年3月28日│簡訊：六萬的五分一，一ꆼ│警卷第67│││信宏）撥入0000│21時09分30秒││頁│││000000（被告林││││││冠龍）││││├──┼───────┼──────┼─────────────┼────┤│3│0000000000（陳│102年3月28日│（陳信宏B：0000000000，林│警卷第67│││信宏）撥入0000│21時10分51秒│冠龍A：0000000000）│頁│││000000（被告林││A：喂││││冠龍）││B：喂││││││A：安ㄋ││││││B：先拿2塊小塊的下來就好││││││A：好啦││││││B：現在有嗎││││││A：蛤││││││B：......（訊號不好）││││││A：你說怎樣││││││B：我說你先拿2塊小的下來，││││││我要先拿去給人家看││││││A：我現在拿││││││B：現在喔││││││A：好││├──┼───────┼──────┼─────────────┼────┤│4│0000000000（陳│102年3月28日│（陳信宏B：0000000000，林│警卷第67│││信宏）撥入0000│21時34分21秒│冠龍A：0000000000）│頁│││000000（被告林││A：高速阿││││冠龍）││B：你到哪了││││││A：高速高路上││││││B：你是從哪裡來││││││A： 彰化阿 ││││││B：你如下埔鹽，直直就好││││││A：蛤││││││B：你下埔鹽，直直走││││││A：要去到哪裡││││││B：在埔鹽附近而已，你下東││││││西向都直直喔││││││A：嘿││││││B：都直直喔到十字路口，一││││││條往花壇，一條往福興的││││││A：嘿││││││B：你就左轉往福興這││││││A：好，我知道││├──┼───────┼──────┼─────────────┼────┤│5│0000000000（陳│102年3月28日│（陳信宏B：0000000000，林│警卷第67│││信宏）撥入0000│21時55分12秒│冠龍A：0000000000）│頁正反面│││000000（被告林││A：喂││││冠龍）││B：你到哪了││││││A：我還沒接東西向，下大雨││││││B：過彰化了嗎││││││A：過了啦，我現在慢慢開，││││││下大雨，我開不快││││││B：有接到埔鹽東西向了嗎││││││A：還沒接││││││B：來我家，來我家你下交流││││││道是否要左轉││││││A：嘿阿││││││B：左轉第一個紅燈下││││││A：好ㄚ，我們那邊相等就好││││││B：好││└──┴───────┴──────┴─────────────┴────┘附表三：犯罪事實欄一、ꆼ之通訊監察譯文┌──┬───────┬──────┬─────────────┬────┐│編號│行動電話│時間│譯文內容│備註│├──┼───────┼──────┼─────────────┼────┤│1│0000000000（李│102年5月10日│簡訊:我在部隊臥這禮拜沒放│警卷第70│││世傳）撥入0000│8時05分14秒│假我下禮拜六可以在拿給你嗎│頁反面│││000000（被告林││││││冠龍）││││└──┴───────┴──────┴─────────────┴────┘附表四：犯罪事實欄一、ꆼ之通訊監察譯文┌──┬───────┬──────┬─────────────┬────┐│編號│行動電話│時間│譯文內容│備註│├──┼───────┼──────┼─────────────┼────┤│1│0000000000（被│102年5月1日│（張健鴻B：0000000000，林│警卷第82│││告乙○○）撥入│19時32分07秒│冠龍C、陳憲毅A：0000000000│頁反面│││0000000000（張││）││││健鴻）││A:喂││││││B:在那裹?││││││A:你誰?││││││B:我阿布││││││A:蛤?││││││B:我 陳建宏 啦││││││A:你誰啦?││││││B:你最好再兇一點沒關係││││││A:什麼啦?││││││B:幹，甲哇兇啦││││││C:喂││││││B:嘿││││││C:你在那?││││││B:我在 豐原丫 ││││││C:幹麼?││││││B:跟我爸拿錢丫││││││C:你身上都沒錢了哦?││││││B:我要買那個丫-不是，買《││││││飯》啦││││││C:…││││││B:好康的?││││││C:嗯││││││B:真的假的?││││││C:嗯││││││B:停車場喔?││││││C:嗯││││││B:好││├──┼───────┼──────┼─────────────┼────┤│2│0000000000（張│102年5月1日│（張健鴻B：0000000000，林│警卷第82│││健鴻）撥入0000│21時04分45秒│冠龍A：0000000000）│頁反面│││000000（被告林││A：喂││││冠龍）││B：在那裏?││││││A：要過去了││││││B：好，快點哦││││││A：881～││└──┴───────┴──────┴─────────────┴────┘附表五：犯罪事實欄一、ꆼ之通訊監察譯文┌──┬───────┬──────┬─────────────┬────┐│編號│行動電話│時間│譯文內容│備註│├──┼───────┼──────┼─────────────┼────┤│1│0000000000（廖│102年5月1日│（廖育慶B：0000000000，林│警卷第71│││育慶）撥入0000│16時35分57秒│冠龍A：0000000000）│頁反面│││000000（被告林││A：嗯││││冠龍）││B：喂! 小胖 嗎││││││A：嗯││││││B：你在哪裡││││││A：睡覺││││││B：睡覺，我可以去找你嗎││││││A：你是誰││││││B：蛤││││││A：你是誰││││││B：我可以去找你嗎││││││A：你是誰││││││B：我阿醜他弟││││││A：我在社口呢││││││B：你不是小胖││││││A：我在社口││││││B：你在社口哪裡││││││A：洗車場││││││B：你在社口哪裡││││││A：社口派處所近來，萬興宮││││││一直進來這││││││B：萬興宮附近喔││││││A：再進來││││││B：我到那打給你││├──┼───────┼──────┼─────────────┼────┤│2│0000000000（廖│102年5月1日│（廖育慶B：0000000000，林│警卷第71│││育慶）撥入0000│16時48分52秒│冠龍A：0000000000）│頁反面│││000000（被告林││A：喂││││冠龍）││B：我到萬興宮了││││││A：再上來ㄚ││││││B：你說再直直下去喔││││││A：你看右手邊有1間洗車場││││││B：右手邊1間洗車場││││││A：嗯││││││B：好好││├──┼───────┼──────┼─────────────┼────┤│3│0000000000（廖│102年5月1日│（廖育慶B：0000000000，林│警卷第71│││育慶）撥入0000│16時52分08秒│冠龍A：0000000000）│頁反面│││000000（被告林││A：喂││││冠龍）││B：你說對面是一個土地宮那││││││個嗎││││││A：對面是一個土地公││││││B：還是你說這嘛││││││A：他的店名叫紋毅││││││B：蛤││││││A：手工洗車，你現在到哪了││││││，你有過7-11了嗎││││││B：我現在過萬興宮在下來││││││A：還沒到，還沒到再下來││││││B：再下去喔││││││A：你有看到我貨車停路邊││││││B：喔││├──┼───────┼──────┼─────────────┼────┤│4│0000000000（廖│102年5月1日│（廖育慶B：0000000000，林│警卷第71│││育慶）撥入0000│16時55分39秒│冠龍A：0000000000）│頁反面│││000000（被告林││A：喂││││冠龍）││B：我到了││││││A：你停在旁邊等我││└──┴───────┴──────┴─────────────┴────┘附表六：犯罪事實欄一、ꆼ之通訊監察譯文┌──┬───────┬──────┬─────────────┬────┐│編號│行動電話│時間│譯文內容│備註│├──┼───────┼──────┼─────────────┼────┤│1│0000000000（廖│102年5月1日│（廖育慶B：0000000000，林│警卷第72│││育慶）撥入0000│21時17分05秒│冠龍A：0000000000）│頁│││000000（被告林││A：喂││││冠龍）││B： 胖哥 你在哪││││││A：一樣阿││││││B：一樣，要找你阿││││││A：好││││││B：好││├──┼───────┼──────┼─────────────┼────┤│2│0000000000（廖│102年5月1日│（廖育慶B：0000000000，林│警卷第72│││育慶）撥入0000│21時28分11秒│冠龍A：0000000000）│頁│││000000（被告林││A：喂││││冠龍）││B：我到了││││││A：好││└──┴───────┴──────┴─────────────┴────┘附錄本判決論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第4條第2、3項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。