裁判字號：臺灣彰化地方法院102年訴字第798號刑事判決
裁判日期：民國103年01月13日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決102年度訴字第798號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告陳憲毅
楊雅雯共同選任辯護人楊雯齡律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
2年度偵字第5057號、102年度少連偵字第75號），本院判決如下：
主文戊○○犯如附表一所示之罪，各處如附表一主文欄所示之刑（含主刑及從刑）。應執行有期徒刑肆年拾月；從刑部分併執行之。
庚○○共同持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；緩刑貳年，並應於本判決確定之日起捌個月內，向公庫支付新臺幣伍萬元；扣案如附表二所示之第三級毒品愷他命（均各含包裝袋壹只）均沒收。
事實
一、戊○○知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，不得非法販賣或持有，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，分別為下列行為：
（一）戊○○於民國102年4月30日19時55分41秒許，以其所持用之門號0000000000號行動電話撥打 劉家豪 所持用之門號0000000000號行動電話交互連繫販賣毒品事宜，通話結束後未久，劉家豪至戊○○臺中市○○區○○路○○○號（10
2年9月9日門牌整編為同市區○○路○段○○○巷○號）之住處外與戊○○見面，戊○○交付價值新臺幣（下同）
1千元之甲基安非他命1包予劉家豪，劉家豪嗣於同年6月5日將價金1千元交予戊○○。
（二）劉家豪於102年5月28日17時59分36秒許，以其所持有用之門號0000000000號行動電話撥打戊○○持用之門號0000000000號行動電話欲購買毒品但未接通，嗣戊○○於同日18時16秒許再以上述行動電話撥打劉家豪上開所持用之門號0000000000號行動電話連繫購買毒品事宜，通話結束後未久，劉家豪至戊○○之上址住處外與戊○○見面，戊○○交付價值新臺幣1千元之甲基安非他命1包予劉家豪，劉家豪嗣於同年6月5日將價金1千元交予戊○○。
（三）乙○○於102年4月27日21時21分22秒許、21時24分4秒許、22時45分42秒許，以所持用之門號0000000000號行動電話與戊○○持用之門號0000000000號行動電話交互聯繫購買毒品事宜，乙○○原向戊○○表示欲購買價值1千元之甲基安非他命1包，嗣再追加為價值4千元之甲基安非他命4包，戊○○應允之，就毒品種類、數量及價格與乙○○達成合意，而著手販賣甲基安非他命予乙○○，嗣戊○○旋透過不詳管道調貨，詎乙○○另透過不詳管道取得甲基安非他命，而戊○○未及時調得甲基安非他命並交付之，雙方未能完成交易，因而販賣未遂。
（四）戊○○於102年6月2日傍晚某時，在其住處附近與乙○○見面，將價值1千元之甲基安非他命1包交付乙○○，並向乙○○收取價金1千元。
二、戊○○、庚○○共同基於持有第三級毒品愷他命之犯意聯絡，由戊○○於102年6月13日為警查獲前之某時，在不詳處所，自不詳姓名年籍之成年人取得如附表二所示之第三級毒品愷他命2包（總純質淨重已逾20公克）後，交由庚○○保管存放於臺中市○○區○○街○○巷○○號之居處而共同持有之。
三、嗣經警持本院核發之通訊監察許可書，對戊○○上開門號0000000000號行動電話執行通訊監察，再於102年6月13日上午，持本院核發之搜索票至戊○○上述臺中市○○區○○路
0段000巷0號住處搜索，扣得戊○○所有用以聯絡販賣毒品所用之ZTE牌行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡
1枚）、並經庚○○同意，帶同警方至庚○○臺中市○○區○○街○○巷○○號居處搜索，扣得如附表二所示之第三級毒品愷他命2包，始悉上情。
四、案經彰化縣警察局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官暨該署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、本案證人甲○○、乙○○於警詢時之供述，均屬被告以外之人於審判外所為之陳述，被告戊○○、庚○○（下合稱被告
2人）之辯護人認此部分均不具有證據能力（見本院卷第一宗，下稱本院卷一，第65頁背面、第66頁），本院亦核無例外有證據能力之情形，故依刑事訴訟法第159條第1項規定，上揭供述均無證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上係屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告之權，證人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，本件證人甲○○、乙○○、劉家豪於偵查中，經檢察官以證人身分予以訊問，並依法具結在卷，且無證據顯示檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦查無證據顯示有顯不可信之情況。是揆諸前揭說明，上開證人於偵查中之證述，均具有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決下述其餘所引用具傳聞性質之言詞或書面陳述，被告及其等辯護人於準備程序時均未爭執或同意有證據能力（見本院卷一第65頁背面、第66頁），並經本院於審判期日提示予檢察官、被告2人及其等辯護人表示意見，迄至本院言詞辯論終結前，亦未就證據能力聲明異議，本院審酌該等言詞及書面陳述之取得過程，並無違法不當之情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，應認為該等言詞及書面陳述亦得為證據。
四、又按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，此乃刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之新科技證物，如其蒐證程式合法，且當事人已承認監聽錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該監聽錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力（最高法院98年度台上字第527號判決意旨參照）。本判決所援引證明本案犯罪事實所用之通訊監察譯文，係依本院核發之通訊監察書，對被告戊○○所持用之門號0000000000號行動電話執行通訊監察，有本院102年聲監字第253號、102年聲監續字第453號通訊監察書（見警卷第308頁至第310頁、第319頁至第321頁）存卷可考，再根據監聽之錄音所得予以翻譯製作而成。被告2人及其等辯護人於本院審判期日踐行提示及告以要旨之程序時，對於該通訊監察譯文之真實性均無爭執，是該等通訊監察譯文自有證據能力。
五、另本判決所援引之非供述證據均無傳聞法則之適用，與本案待證事實具有關連性，又無證據證明係違法取得或製作之物，自得採為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上開犯罪事實，業據被告戊○○、庚○○（僅涉事實二欄持有愷他命部分）於偵查及本院審理時均坦承不諱（見警卷第
2頁至第3頁背面、第36頁背面，102年度偵字第5057號卷【下稱偵卷】第88頁背面、第126頁背面，本院卷一第11頁、第65頁、第74頁、卷二第3頁、第12頁至第13頁），核與證人即購毒者劉家豪於警詢及偵訊之證述（見警卷第168頁至第169頁，偵卷第22頁背面）、證人乙○○於偵訊之證述主要情節相符（見偵卷第31頁背面），並有通訊監察譯文（見警卷第161頁正、背面、第171頁至第172頁）、彰化縣警察局搜索扣押筆錄、扣押物品收據及目錄表各2份、自願受搜索書1紙（見警卷第21頁至第24頁、第56頁至第60頁）附卷足參。而警於事實欄三所示時、地扣得之白色結晶2包，經鑑驗均含有第三級毒品愷他命成分，取樣分析純度，推算檢驗前純質淨重總計108.5802公克，驗餘淨重總計125.2371公克（詳如附表二所示）等情，有行政院衛生署（現改制為衛生福利部）草屯療養院102年7月9日草療鑑字第0000000000號鑑驗書1紙在卷足憑。此外，復有ZTE牌行動電話
1具（內含門號0000000000號SIM卡1枚）扣案可佐。
二、再邇來政府鑑於毒品戕害人民甚深，為杜絕氾濫，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況第二級毒品甲基安非他命價格不貲、物稀價昂，且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，茍無任何利益可圖，被告實無甘冒風險，在與購毒者並非至親之下，將毒品無償交付。而被告戊○○於警詢時曾稱：「（警問：你為何…販賣毒品？）…販賣毒品比較好賺…因為我洗車利潤太低…」等語（見警卷第8頁），復於本院審理時自承伊藉由販賣毒品可以從調貨上游取得愷他命施用等語（見本院卷二第12頁背面至第13頁），足見被告戊○○本件販賣第二級毒品甲基安非他命予劉家豪、乙○○，均有從中獲取利益之意圖甚明，至其有無從中實際賺取利潤、是否有金錢盈餘等，均非所問，自不影響其營利「意圖」之認定。
三、至公訴意旨認被告戊○○於102年4月27日21時許在其住處附近販賣1千元之甲基安非他命予乙○○既遂（即起訴書附表一編號3、本判決事實欄一（三）之犯行），惟查：
（一）被告戊○○持門號0000000000號行動電話與乙○○持門號0000000000號行動電話於當日21時21分22秒許至22時49分12秒許有如下之通話（見警卷第154頁正、背面之通訊監察譯文）：
┌──┬──────┬─────────────────┐│編號│時間│通訊監察譯文內容│├──┼──────┼─────────────────┤│1│102年4月27│乙○○（下稱宗）發話，戊○○（下稱│││日21時21分22│毅）受話│││秒├─────────────────┤│││毅：頭家你好││││宗：好朋友、好朋友！││││毅：頭家你好││││宗：你在那啦？││││毅：一樣啊││││宗：你有在忙嗎？││││毅：還好咧，怎樣？││││宗：我昨天喝酒，那酒錢，你知沒？││││毅：嘿││││宗：那酒一樣酒錢的酒再幫我傳一罐好││││嗎？││││毅：OK││││宗：有法度沒？││││毅：問看毒，我麻煩人處理看看││││宗：啥米？││││毅：我麻煩人處理咩││││宗：我差不多十分鐘過去店裡收，那拿││││酒錢給你，呼？││││毅：好好好││││宗：好，拜拜│├──┼──────┼─────────────────┤│2│102年4月27│乙○○（下稱宗）發話，戊○○（下稱│││日21時24分4│毅）受話│││秒├─────────────────┤│││毅：頭家你好││││宗：耶，好朋友││││毅：你好││││宗：我回去大概十點半了，可以嗎？││││毅：十點半喔││││宗：可以嗎？你有要出去嗎？││││毅：不知道咧││││宗：哭爸，我回去要十點半咧││││毅：不然你逗逗仔看怎麼啊││││宗：因為我要去你那邊喝酒││││毅：嘿││││宗：我要準備酒錢啊，要準備四千元的││││酒錢啊，你知道嗎？││││毅：我知道││││宗：呼，我再過去好不好，我回去大概││││十點半了。││││毅：了解│├──┼──────┼─────────────────┤│3│102年4月27│戊○○寄發簡訊予乙○○：攀│││日22時45分42││││秒││├──┼──────┼─────────────────┤│4│102年4月27│戊○○寄發簡訊予乙○○：抱欺酒都沒│││日22時45分42│了，現在在幫你聯，有立刻回你洀│││秒││├──┼──────┼─────────────────┤│5│102年4月27│乙○○寄發簡訊予戊○○：出事了快徹│││日22時49分12││││秒││└──┴──────┴─────────────────┘
（二）觀諸上揭譯文，乙○○於102年4月27日21時21分22秒許（即編號1之譯文）稱「再十分鐘過去店裡收」等語，然未及10分鐘隨即於21時24分4秒許（即編號2之譯文）再撥打電話聯絡戊○○並稱「我回去大概十點半」等語，兩次通話間隔未及3分鐘，而參照乙○○之住址係臺中市○○區○○路○○○號及戊○○之住址係同路233號（見其等卷內之年籍資料），顯非比鄰而居，乙○○豈能在如此短時間內，於第1次通話結束後至戊○○住處完成交易，返家後又聯絡戊○○欲再次購毒？而乙○○既先約明10分鐘後碰面，不到10分鐘旋即第2次聯絡戊○○稱「大概10點半到」，毋寧是接承第1次通話之語意，再度約定見面時間，與常理較合，是乙○○於偵訊時此部分之證述，容有記憶混淆之虞，公訴意旨認 洪正示 於當日21時許已有1次成功交易，容有未洽。
（三）再細譯上揭通話內容，乙○○以「酒錢」、「一罐」等暗語諭指1千元之甲基安非他命1包，業據其於偵訊中證述明確（見偵卷第31頁背面），而乙○○初以「酒錢」、「一罐」暗諭購買1千元甲基安非他命1包，戊○○答以「好好好」，顯見雙方均就該暗語有共通理解，並就毒品之種類、價金、數量等要素達成意思合致，嗣乙○○於第2次聯絡戊○○時，與戊○○改約「回去大概十點半」，除與更改見面時間外，另以「喝酒」「準備4千元的酒錢」變更原初之要約內容，意即購買甲基安非他命4包共4千元，戊○○再以「我知道」「了解」等語，與之達成新的意思合致，並再傳簡訊通知乙○○「酒」都沒了，要幫你「聯」等語，未了乙○○再傳簡訊告知戊○○「出事了快徹」，意指伊已透過其他管道取得毒品，故未與之交易等情，亦據乙○○於偵訊供述甚詳（見偵卷第31頁背面），核與被告戊○○本院審理時供稱：「本來已經在電話中講好要購買甲基安非他命4千元，他一直打電話改時間，而且又傳簡訊說出事了，我也沒有調到甲基安非他命來賣他，所以就沒有交易成功」等語相符（見本院卷二第12頁）。故被告戊○○與乙○○透過該次聯繫，就販賣甲基安非他命4包價金4千元一事已有意思合致，著手於販賣毒品構成要件之行為，但未及調得現貨並交付等節，應可認定。
四、另公訴意旨認被告戊○○、庚○○是出於販賣之意圖而持有第三級毒品愷他命（即事實欄二），惟按犯罪事實應依證據認定之，為刑事訴訟法第154條第2項所明定，故被告否認犯罪所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項亦定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負實質之舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告有利之認定；次按毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，係指以非營利之目的而販入或因其他原因而持有毒品，其後始起意出售所持有之毒品以營利，且迄未著手賣出者而言。所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪之成立要件；行為人是否具有販賣之意圖而持有毒品，須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之（最高法院96年度台字第1772號判決意旨參照）。經查：
（一）被告2人雖於警詢、偵查及本院審理時均陳稱，伊等持有扣案之愷他命2包，是同案被告甲○○（所涉犯行由本院另行審結）寄放而代為保管云云（見警卷第36頁背面，偵卷第88頁背面、第126頁背面，本院卷一第65頁、第74頁、本院卷二第24頁），惟此已為證人即同案被告甲○○迭於偵訊及本院審理時否認在卷（見偵卷第135頁，本院卷二第21頁），且別無其他證據可佐何者所言究為屬實，亦無證據證明被告2人有製造愷他命之情，是關於被告2人共同持有扣案之愷他命2包，衡情僅可認為係於102年6月13日為警查扣前之某時某地自不詳姓名年籍之成年人取得乙節，先予敘明。
（二）被告戊○○、庚○○持門號0000000000號之行動電話，於
102年5月2日11時46分許至13時46分許，與綽號「 小雨 」持門號0000000000號行動電話交互連繫，有如下之通話：（見警卷第38頁背面至第39頁之通訊監察譯文）┌──┬──────┬─────────────────┐│編號│時間│通訊監察譯文內容│├──┼──────┼─────────────────┤│1│102年5月2│「小雨」（下稱雨）發話，戊○○（下│││日11時46分1│稱毅）受話│││秒├─────────────────┤│││毅：喂││││雨：喂，饅頭哥哦││││毅：怎樣？││││雨：你有在家嗎？││││毅：有啊││││雨：等一下可以去找你一下嗎？││││毅：好││││雨：好，我等一下去找你哦，好，拜拜││││毅：拜拜│├──┼──────┼─────────────────┤│2│102年5月2│庚○○（下稱楊）發話，「小雨」（下│││日12時58分24│稱雨）受話│││秒├─────────────────┤│││雨：喂， 楊姐 哦││││楊：你在那？││││雨：我在林 實仁 這裡││││楊：你什麼時候要過來？││││雨：蛤？││││楊：你不是說你要過來？││││雨：對啊，她咩，她早上七早八早就打││││電話給我畏去找饅頭哥咩││││楊：誰？││││雨：那個女生啊， 楊白 ││││楊：然後咧？││││雨：然後她說要拿啊，我怎知道，我就││││想說││││楊：她什麼時候要來？你們什麼時候到││││？││││雨：等一下就去了，因為我拿飲料給林││││實仁喝，等一下就去了││││楊：這麼好，我們都沒有，偏心││││雨：沒有││││楊：那沒有，我們都沒有││││雨：好，我等一下就去了咩││││楊：好，拜拜│├──┼──────┼─────────────────┤│3│102年5月2│「小雨」（下稱雨）發話，庚○○（下│││日13時46分5│稱楊）受話│││秒├─────────────────┤│││楊：喂││││雨：喂，楊姐哦，我們到車行了，裡面││││楊：那你們等我們一下││││雨：好，拜拜│└──┴──────┴─────────────────┘
被告庚○○雖於警詢中陳稱該次連繫之目的是該綽號「小雨」之女子帶朋友「 小范 」來買愷他命（見警卷第39頁正、背面，偵卷第88頁），惟綽號「小雨」及「小范」之女子均未到案，實難單憑被告庚○○片面之供述即遽認其有該次販賣愷他命之犯行。又縱使該次「小雨」帶其友人「小范」確至被告戊○○、庚○○之洗車廠購買愷他命，然該次通訊日期為102年5月2日，距被告2人為警查獲扣案之愷他命2包之時間即同年6月13日，已逾月餘，時間隔久，加上無證據顯示被告2人持有扣案之愷他命，是在該次通聯之前或之後始持有，難認有何關連，是以此部分自難據為不利於被告2人之認定。
（三）又持有違禁物之原因眾多，可能為單純持有或基於其他不能證明之目的而持有，甚至係因自己製造而持有、為他人運輸而持有、為販賣而持有或為轉讓而持有，原因不一而足，苟無確切事證，本難僅因單純持有毒品而率行臆測行為人係有販賣獲利之主觀犯意，且毒品既為政府嚴加查緝之物，購毒之人各次購買之毒品數量，或因雙方資力、交情好壞、可提供數量、市場行情及查緝嚴格與否之不同而生差異，本無任何規律、限制，基此，購入毒品之數量與是否意圖販賣毒品，要非有絕對關連性。本件被告戊○○既自陳曾施用愷他命等語（見警卷第2頁），且其經查獲而起訴之販賣毒品犯行，所販賣者僅甲基安非他命1種，況且，除扣案愷他命外，別無其他有密切關連之通訊監察譯文、分裝毒品之器具、愷他命購買者或其他證人之可信證述等證據資料足以佐證被告2人確有販賣愷他命以營利之意圖存在，則縱有較為大量之持有行為，亦難據此逕以推測或擬制被告有何販賣意圖，而為不利被告2人之認定。
（四）綜上所述，檢察官所提證據，尚有合理懷疑空間，不能遽認被告2人有販賣意圖，故此部分之販賣意圖尚屬不能證明，揆諸前揭說明，基於罪疑有利被告之法理，本院僅能認定被告2人於102年6月13日為警查獲前之某時起，自不詳姓名年籍之成年人取得第三級毒品愷他命2包後共同持有扣案之愷他命2包之事實。
五、綜上所述，由前述證人證述、相關書證及扣案物等補強證據，足資擔保被告2人之任意性自白均核與事實相符，被告2人犯行事證皆臻明確，均堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑
一、按甲基安非他命、愷他命分別屬毒品危害防制條例第2條第
2項第2款、第3款所規定之第二級、第三級毒品，均不得持有、販賣。是核被告戊○○事實欄一（一）（二）（四）各次販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。被告戊○○為販賣而持有甲基安非他命之低度行為，均為各次販賣之高度行為所吸收，皆不另論罪。次按刑事法上販賣毒品之行為，雖以售賣者與購買者雙方就毒品標的物與價金等買賣要素之意思表示一致時，其民事上之買賣契約即已成立（是否有背於公序良俗而無效，係另一事），並得認為已經著手於販賣毒品構成要件之行為，但其販賣行為之完成與否，則有賴標的物之是否交付為區分既、未遂之標準。如僅達成契約之合致，而尚未交付標的物時，即不能論以該罪之既遂犯（最高法院100年度台上字第4254號判決意旨可參）。查被告戊○○於事實欄一（三）所示犯行，其與乙○○就毒品之種類、數量、價格等買賣要素意思表示達成一致後，因乙○○嗣另覓得甲基安非他命，故被告戊○○未及調取甲基安非他命現貨並交付之，已認定如前，揆諸前揭說明，可認其已著手於販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，惟未將甲基安非他命交付，致犯行未遂，故核被告戊○○該次犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第2項、第6項販賣第二級毒品未遂罪。再按刑事訴訟法第300條所謂變更法條，係指罪名之變更而言。
若僅行為態樣有既遂、未遂之分，即無庸引用刑事訴訟法第
300條變更起訴法條（最高法院101年度台上字第3805號判決意旨可參）。是被告戊○○就事實欄一（三）販賣第二級毒品甲基安非他命予乙○○未遂之犯行，公訴意旨認係既遂，事實認定容有未洽，並經本院認定如前，揆諸上述說明，此僅係犯罪形態與得否減刑有所差異，其適用之基本法條及所犯罪名並無不同，自無變更起訴法條可言，附此敘明。
二、核被告戊○○、庚○○於事實欄二所為，均係犯毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪；被告戊○○、庚○○就事實欄二之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告戊○○、庚○○持有扣案之愷他命2包，尚乏極積證據證明其販賣意圖，已如上述，公訴意旨認係犯毒品危害防制條例第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品罪，即有未合。而毒品危害防制條例第5條第
3項意圖販賣而持有第三級毒品罪與同條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪，皆屬初始非以營利目的而持有第三級毒品之行為；意圖販賣而持有第三級毒品罪乃持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪之特別規定，前者係以有販賣之意圖而持有為其加重處罰之條件，即令法律上之規範評價輕重容有不同，於訴訟法上仍不失為同一犯罪事實，其起訴基本事實相同，爰變更起訴法條如上。
三、刑之減輕事由：按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時所為之自白。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，且非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白，最高法院99年度台上字第4962號判決意旨可資參照。查被告戊○○就其所為事實欄一所示之各次販賣第二級毒品既、未遂等犯行，均曾於警詢、偵訊中至少就犯罪事實主要部分曾為肯認之供述，並本院審理時，再就前揭所示之各次犯行自白在卷（見警卷第2頁至第3頁背面，偵卷第126頁背面，本院卷一第74頁、卷二第3頁、第12頁正、背面）。被告戊○○於最末次偵訊中及本院移審訊問時雖曾全盤否認販賣第二級毒品之犯行（見偵卷第196頁，本院卷一第10頁背面），然揆諸前揭說明，仍應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，惟本院仍得審酌此情狀決定減刑程度，非謂一有偵、審自白均必減至最低度刑，以契立法減刑之意旨，附此敘明。又被告戊○○於事實欄一（三）所犯，已著手販賣第二級毒品甲基安非他命，嗣未及調得甲基安非他命交付予乙○○，已如前述，其犯行屬未遂，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑，且係遞減輕之。
四、爰審酌被告戊○○知悉甲基安非他命、愷他命係屬毒品危害防制條例所列之毒品，被告庚○○亦知悉愷他命係屬毒品危害防制條例所列之毒品，經政府宣導並查緝甚嚴，被告戊○○竟鋌而走險為本案各次販賣第二級毒品甲基安非他命、與被告庚○○共同持有愷他命遠逾20公克以上之犯行，被告戊○○販賣甲基安非他命之行為除危害國民身體健康及社會風氣外，亦助長毒品氾濫，且使施用者更便於接近毒品，戕害他人健康，所生危害不容小覷，復販毒常使施用者經濟、生活地位發生實質改變，易造成家庭破裂，其仍不思販賣對象可能面臨之困境，實應嚴懲，被告2人持有之愷他命若流通在外，對社會秩序更有潛在相當之破壞性，而被告戊○○於偵查中及本院移審訊問時翻異前詞，否認販賣毒品犯行（見偵卷第169頁，本院卷一第10頁背面），犯後態度自不比始終誠實坦承犯行者為佳，惟迄審判期日時終知坦認，仍非全無悔悟之心，被告庚○○自始即坦承持有愷他命之犯行，並帶同警方交出查扣，態度良好，尚知悔悟，並斟酌被告戊○○販賣毒品之數量、次數、所獲取之利益（其中包含1次未遂），兼衡被告2人為夫妻，共同持有愷他命之行為分擔深淺程度有別和持有之數量，及其等前未有犯罪科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，素行尚可，其等亦育有兩子均未成年，么子甫於本案審理期間之000年00月00日出生，有戶籍謄本、出生證明書各1紙在卷可考（見本院卷二第49頁至第51頁），暨其等之智識程度等一切情況，就被告戊○○各量處如附表一主文欄所示之刑，並定應執行刑如主文所示，就被告庚○○量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
五、末查被告庚○○未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，犯後坦承犯行，且係受其夫戊○○交代而持有保管之，惡性尚非重大，衡以其年紀尚輕，又育有未成年之稚子，因一時失慮，致罹刑章，其身為人母，歷此偵審教訓，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認前開宣告之刑以暫不執行為適當，併宣告緩刑2年，以啟自新。另斟酌被告庚○○本件共同持有愷他命之數量非微，仍應就自己犯罪行為付出相當代價，以深切記取教訓，避免再度犯罪，爰依刑法第74條第2項第4款規定，命被告庚○○於本判決確定之日起8個月內向公庫支付5萬元；此部分乃緩刑宣告附帶之條件，依刑法第75條之1第
1項第4款規定，違反上開之負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷緩刑之宣告，附此敘明。
六、沒收部分：
（一）按毒品危害防制條例第19條第1項規定：犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告或共犯所有者為限。又按毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題，而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言；又本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題；倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」；如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。準此：被告戊○○就事實欄一（一）（二）（四）各次販毒實際所得款項雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第
1項規定，以其實際收取價款為限，於各該罪項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案之
ZTE牌行動電話1支（含門號0000000000號之SIM卡1枚），係被告戊○○所有供聯絡販賣第二級毒品甲基安非他命之用，據其供述甚詳（見本院卷二第11頁），為其所有供犯罪所用之物，應依同條例第19條第1項規定，於所犯事實欄一（一）（二）（三）各該罪刑項下，宣告沒收。
（二）又按毒品危害防制條例第11條之1雖明定無正當理由，不得擅自持有第三級毒品，同條例第18條第1項後段復規定查獲之第三級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之，然依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三級毒品，尚不構成犯罪行為，而應依行政程序沒入銷燬而言。從而，持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，則被告所持有之毒品即屬不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定沒收之，始為適法（最高法院96年度台上字第727、884號判決意旨參照）。扣案如附表二所示之愷他命2包經鑑驗結果，確屬違禁物之第三級毒品愷他命，已據本院認定如前，不問何人所有，自應依刑法第38條第1項第1款規定，於被告戊○○、庚○○共同持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪名項下各諭知均沒收；而直接用以盛裝上開愷他命之包裝袋2只，以現今所採行之鑑驗方式仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應與愷他命視為一體，依同規定併予沒收。至鑑定時取樣部分，因於檢驗後已耗盡不存，該部分毋庸再為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第11條第5項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條第1項第1款、第74條第1項第1款、第2項第4款，判決如主文。
本案經檢察官陳宏瑋到庭執行職務。
中華民國103年1月13日
刑事第八庭審判長法官紀佳良
法官田德煙法官王祥豪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年1月13日
書記官黃碧珊附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。
附表一┌──┬───────┬─────────────────────┐│編號│犯罪事實│主文│├──┼───────┼─────────────────────┤│1│事實欄一（一）│戊○○販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月；│││所示之事實│未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收││││，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；││││扣案之ZTE牌行動電話壹具（含門號零九八二八││││零三一九九號SIM卡壹枚）沒收。│├──┼───────┼─────────────────────┤│2│事實欄一（二）│戊○○販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月；│││所示之事實│未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收││││，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；││││扣案之ZTE牌行動電話壹具（含門號零九八二八││││零三一九九號SIM卡壹枚）沒收。│├──┼───────┼─────────────────────┤│3│事實欄一（三）│戊○○販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑壹年拾│││所示之事實│壹月；扣案之ZTE牌行動電話壹具（含門號零九││││零三一九九號SIM卡壹枚）沒收。│├──┼───────┼─────────────────────┤│4│事實欄一（四）│戊○○販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月；│││所示之事實│未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收││││，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼───────┼─────────────────────┤│5│事實欄二所示之│戊○○共同持有第三級毒品純質淨重二十公克以│││事實│上，處有期徒刑柒月；扣案如附表二所示之第三││││級毒品愷他命（均各含包裝袋壹只）均沒收。││││庚○○共同持有第三級毒品純質淨重二十公克以││││上，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹││││仟元折算壹日；緩刑貳年，並應於本判決確定之││││日起捌個月內，向公庫支付新臺幣伍萬元；扣案││││如附表二所示之第三級毒品愷他命（均各含包裝││││袋壹只）均沒收。│└──┴───────┴─────────────────────┘附表二：扣案之第三級毒品愷他命┌────┬────┬──────┬───┬──────┬──────┐│檢品編號│檢品外觀│檢驗前淨重│純度│純質淨重│驗餘淨重│├────┼────┼──────┼───┼──────┼──────┤│B0000000│白色結晶│66.2694公克│86.2%│57.1242公克│66.2453公克│├────┼────┼──────┼───┼──────┼──────┤│B0000000│白色結晶│59.0092公克│87.2%│51.4560公克│58.9918公克│└────┴────┴──────┴───┴──────┴──────┘