裁判字號：臺灣基隆地方法院93年簡上字第1號民事判決
裁判日期：民國93年03月29日
裁判案由：回復原狀
臺灣基隆地方法院民事判決九十三年度簡上字一號
上訴人臺北縣金山鄉公所法定代理人己○○訴訟代理人 蔡志雄 律師被上訴人戊○○
丙○○
甲○乙○○兼共同丁○○訴訟代理人當事人間請求回復原狀事件，上訴人對於中華民國九十二年十一月十二日本院基隆簡易庭九十二年度基簡字第三六六號第一審判決提起上訴，經本院第二審合議庭於九十三年三月十五日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡駁回被上訴人在第一審之訴。
二、陳述：除與原判決記載相同，茲引用之外，補稱：㈠按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的；行使權利，履行
義務，應依誠實及信用方法；民法第一百四十八條定有明文。次按「查權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損害甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋。」，最高法院七十一年度台上字第七三七號著有判例。查系爭道路為鄰近居民對外唯一聯絡之道路，業經原審調查屬實，且系爭道路僅占用被上訴人土地之邊界，並非穿越其土地而將其土地分割為二半，況其土地地目為田，對其損害可謂不大，然如依被上訴人主張拆除道路回復土地原狀，剩餘道路寬度僅零點九公尺，顯不足供公眾通行，對於公益損害甚大，被上訴人之主張顯然違反誠實信用原則，且構成權利濫用，原審對於上訴人抗辯被上訴人之請求構成權利濫用並未敘明，顯有違誤。
㈡系爭道路如確實影響被上訴人土地之灌溉，上訴人願意於系爭土地施作涵管或其他措施以利改善，而與被上訴人和解，以兼顧鄰近居民通行之權益。
三、證據：援用第一審所提證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決如主文第一項所示。
二、陳述：除與原判決記載相同，茲引用之外，補稱：㈠被上訴人所有土地鄰側原為公有水圳道路，係該地對外聯絡之道路，上訴人如將公有水圳道路回復原狀，自可供居民通行。
㈡上訴人未經被上訴人同意，擅自在被上訴人所有土地上開闢道路，經被上訴人二
度聲請調解，上訴人皆置之不理，被上訴人才起訴請求上訴人拆除道路並返還占用土地。
三、證據：援用第一審所提證據。理由
一、被上訴人主張：坐落臺北縣○○鄉○○段跳石小段一四三之一地號土地（以下簡稱系爭土地）係被上訴人因分割繼承所公同共有，權利範圍各為五分之一，原為坡地用供種植水稻、蕃薯等農作物，鄰側為公有水圳道路。詎上訴人未經被上訴人同意，擅自於民國八十一年間拓寬路面鋪設柏油，侵占系爭土地如附圖一四三之一（甲）所示面積計一百十九平方公尺，經兩造於九十一年十月十六日、同年十二月十六日二度協調未果，爰訴請判命上訴人拆除道路並返還占用土地。
二、上訴人則以：系爭道路係臺北縣金山鄉永興村二鄰跳石一六號、一六號之一、一六號之三、一六號之四等多家住戶對外唯一連絡道路，若依被上訴人主張拆除道路回復土地原狀，剩餘道路寬度僅零點九公尺，顯不足供公眾通行，對於公益損害甚大，被上訴人上開主張顯屬權利濫用等語，作為抗辯。
三、被上訴人主張系爭土地係因分割繼承所公同共有，權利範圍各為五分之一，原為坡地用供種植農作物，上訴人未經被上訴人同意，擅自於八十一年間將系爭土地如附圖一四三之一（甲）所示位置鋪設柏油作為道路使用等情，為上訴人所不爭執，並據證人即臺北縣金山鄉永興村前任村長 許春榮 先後於原審現場履勘、親自到庭結證稱：我前後擔任村長十二年，現場道路是鄉公所於八十一年間所闢建，原先只有一條寬約一點五公尺之水圳路供村民通行，汽車無法通行，但機車可以（見原審九十二年九月二十五日勘驗筆錄、九十二年十月二十九日言詞辯論筆錄）等語，足見路寬四至五公尺之現場道路確係上訴人於八十一年間拓寬闢建而成，復有被上訴人提出之土地登記謄本為證；而系爭土地遭上開道路占用面積達一百十九平方公尺，路寬約四至五公尺，業經原審於九十二年九月二十五日至現場履勘查明，製有勘驗筆錄及照片可稽，並依職權囑託臺北縣汐止地政事務所現場實際測量，製有土地複丈成果圖在卷，被上訴人主張上開道路占用系爭土地達一百十九平方公尺，堪信屬實。
四、上訴人雖以現場道路自八十一年間供公眾通行迄今，已成為既成道路，係臺北縣金山鄉永興村二鄰跳石一六號、一六號之一、一六號之三、一六號之四等多家住戶對外唯一連絡道路，若予以拆除，現場僅剩寬約零點九公尺之路寬可供居民對外連絡，有損公共利益而屬權利濫用等語置辯。惟查：
㈠按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之
概念有間。既成道路成立公用地役關係之要件為﹕⑴須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。⑵於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。⑶須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（最高法院八十七年度臺上字第一八四二號判決意旨參照）。查現場道路係八十一年間始經上訴人闢建而成，距今僅十一年，尚無時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概之情形；又現場道路就金山鄉永興村部分居民係目前對外唯一連絡道路乙節，固不為兩造所爭執，而汽車雖為現代日常生活之常用交通工具，然所謂供公眾通行，非指必須達到足供汽車行駛、甚至雙向會車所需，本件現場原先即有一沿水圳旁之便道可供居民步行或機車通行，業經證人許春榮於原審結證明確，顯見上訴人拓寬闢建道路僅係為供部分村民通行「便利」，尚非供不特定公眾通行所「必要」，姑且不論被上訴人於上訴人闢建道路之初，是否未立即為反對或阻止之舉措，仍不符合上開既成道路成立公用地役關係第⑴、⑶之要件。上訴人無法證明系爭土地符合公用地役關係要件，其辯稱現場道路係既成道路，被上訴人有容忍公眾通行之義務，自無可採。
㈡次按既成道路符合一定要件而成立公用地役關係，致所有權人對土地已無從自由
使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家尚且應依法律規定辦理徵收給予補償，業經司法院大法官釋字第四○○號解釋在案。系爭土地上之道路並非既成道路，上訴人亦未依法辦理徵收補償，為兩造所不爭之事實，則上訴人並無在系爭土地上闢建道路、舖設柏油路面之權限（最高法院九十年度臺上字第一六二四判決意旨參照）。從而，被上訴人依民法第七百六十七條物上請求權之規定，請求上訴人拆除道路並返還土地，為有理由，應予准許。
㈢另民法第一百四十八條固規定行使權利不得以損害他人為主要目的，惟若當事人
行使權利，雖足使他人喪失利益，而苟非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍內，最高法院著有四十五年台上字第一０五號判例意旨可資參照。查系爭土地屬被上訴人公同共有，上訴人並無在系爭土地上闢建道路、舖設柏油路面之權限，明知闢建道路將會占用私人土地，竟不思通知土地所有權人協調取得同意或諒解，率予擅自施工闢建，自不受法律之保障，且上訴人占有系爭土地之面積達一百十九平方公尺，被上訴人所受之損失甚大，被上訴人起訴請求上訴人除拆道路並返還土地，純屬權利之正當行使，況現場原先即有一沿水圳旁之便道可供居民步行或機車通行，難認被上訴人正當權利之行使係以損害他人為主要目的，上訴人抗辯被上訴人係權利濫用，洵不足採。
五、綜上所述，被上訴人主張上訴人未經其同意，擅自在其所有系爭土地如附圖一四三之一（甲）所示位置鋪設柏油作為道路使用，堪以採信，上訴人之辯解不可取。從而，被上訴人本於物上請求權之法律關係，請求上訴人拆除如附圖一四三之一（甲）所示柏油道路，並將占用之土地返還被上訴人，為有理由，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，並就判命上訴人拆除柏油道路返還占用土地及訴訟費用部分，依民事訴訟法第三百八十九條第一項第三款規定，依職權宣告假執行，及依上訴人聲請宣告預供擔保免為假執行，核無違誤，應予維持。上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十三年三月二十九日~B臺灣基隆地方法院民事庭~B審判長法官李木貴~B法官陳鈺林~B法官陳湘琳右為正本係照原本作成。
本件判決不得上訴。
中華民國九十三年三月二十九日~B法院書記官許世賢