裁判字號：臺灣雲林地方法院95年訴字第400號刑事判決
裁判日期：民國95年08月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣雲林地方法院刑事協商判決95年度訴字第400號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告乙○○
國民（現於臺灣雲林第二監獄執行中）指定辯護人本院公設辯護人 賴安國 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第568號）後，聲請改依協商程序而為判決，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行協商程序，本院判決如下：
主文乙○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑拾月；又施用第二級毒品，處有期徒刑肆月。應執行有期徒刑壹年。
事實及理由
壹、構成犯罪之事實：乙○○前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國93年4月29日釋放，並由臺灣雲林地方法院檢察署檢察官於同日以93年度毒偵字第18號為不起訴之處分確定。復因施用第一級毒品案件，經本院於94年10月24日，以94年度訴字第755號判決判處有期徒刑9月確定。詎猶不知悔改，於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自95年4月11日19時許起，至95年4月17日某時止，在雲林縣崙背鄉羅厝村東興12之4號住處內，以將第一級毒品海洛因摻水置入針筒內注射之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次。乙○○另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於95年4月17日某時，在其居住於雲林縣崙背鄉羅厝村之朋友住處，以將甲基安非他命摻入香菸中點燃後吸食之方式，接續施用第二級毒品甲基安非他命3、4次。嗣於95年4月18日3時15分許，因形跡可疑，在雲林縣○○鄉○○村○○路酷比富超市前為警查獲，並扣得乙○○所有之注射針筒1支。
貳、證據名稱：
一、雲林縣警察局西螺分局查獲煙毒、麻管嫌犯尿液送檢真實姓名對照表、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、前案不起訴處分書、臺灣高等法院被告前案紀錄表各
1份在卷可查。
二、扣案注射針筒1支。
三、被告坦白承認上開犯行。
叁、本件經檢察官與被告於審判外達成協商之合意且被告已認罪
，其合意內容如主文所示。經查，上開協商合意並無刑事訴訟法第455條之4第1項所列情形之一，檢察官聲請改依協商程序而為判決，本院爰不經言詞辯論，於協商合意範圍內為協商判決，合予敘明。至扣案注射針筒1支，並非違禁物，被告於本院訊問時並已表示拋棄，無沒收之必要，因此不宣告沒收，執行時也無須發還，予以丟棄即可。
肆、應適用之法條：
一、查被告行為後，刑法於94年1月7日修正，於94年2月2日公布，並已於95年7月1日施行，其中刪除刑法第56條，修正第2條規定。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項訂有明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院95年5月23日著有95年度第8次刑庭會議決議可資參照。次按，刑法第2條第1項規定（按指95年7月1日修正施行前之刑法）：「行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最利於行為人之法律」；所稱「適用」，係指完整性之適用，與「準用」係依其性質而為選擇性之應用者不同，是比較新舊法適用法律時，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果而為整體之適用，不能割裂而分別適用新舊法律，最高法院88年台非字第31號判決亦可參照。經查：
⒈修正前刑法第56條連續犯之規定業於94年1月7日修正時
刪除，並於95年7月1日施行。是於新法修正施行後，被告之數犯罪行為，即須分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯，此亦有最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照。⒉修正後刑法第51條第5款之規定，有期徒刑定應執行刑之
上限，由不得逾20年提高為不得逾30年，此屬相當科刑規範之變更。比較新舊法，以修正前之刑法第51條第5款之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用行為時之修正前刑法第51條第5款之規定定應執行刑。
⒊綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決
議及修正後刑法第2條第1項前段、後段規定之「從舊、從輕」原則，自應適用被告行為時之法律，即修正前刑法之相關規定，予以論處。
二、刑事訴訟法第455條之4第2項、455條之8。
三、毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第2條第
1項前段、第11條前段，修正前刑法第56條、第51條第5款。
伍、本判決不得上訴。但如認為有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款、第2款、第4款、第6款、第7款所定情形之一，或違反同條第2項規定，而不服本判決，得自收受判決送達之日起10日內，向本院提出上訴狀，上訴於第二審法院。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國95年8月25日
刑事第二庭法官李明鴻以上正本證明與原本無異。
中華民國95年8月25日
書記官孫秀桃附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。