裁判字號：臺灣新北地方法院95年訴字第1746號刑事判決
裁判日期：民國95年12月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決95年度訴字第1746號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第2886號）及移送併辦（臺灣臺北地方法院檢察署95年度毒偵字第1344號、第2495號），本院於準備程序進行中，被告就被訴及併案事實為有罪之陳述，經告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑壹年參月。海洛因貳包（淨重拾陸點柒捌公克）、海洛因殘渣袋肆個均沒收銷燬之；電子磅秤壹臺、分裝袋參拾個均沒收。又連續施用第二級毒品，處有期徒刑伍月。安非他命壹包（毛重貳點壹伍公克、淨重壹點捌伍公克）沒收銷燬之；安非他命吸食器壹個、電子磅秤壹臺均沒收。應執行有期徒刑壹年伍月。海洛因貳包（淨重拾陸點柒捌公克）、海洛因殘渣袋肆個、安非他命壹包(毛重貳點壹伍公克、淨重壹點捌伍公克）均沒收銷燬之；電子磅秤貳臺、分裝袋參拾個、安非他命吸食器壹個均沒收。
事實
一、甲○○前因違反毒品危害防制條例案件，分別經法院判處有期徒刑3年8月、1年2月、6月確定，經定應執行有期徒刑5年2月，於民國95年1月3日縮短刑期假釋出監，縮刑期滿日為同年10月16日(不構成累犯)。又前因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經裁定令入戒治處所施以強制戒治，並於
91年1月21日執行完畢釋放出所。詎仍未戒除毒癮，於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內，又基於施用第1級毒品海洛因之概括犯意，自95年1月21日假釋出監後某日起至同年
3月31日某時止，在其位於臺北縣新莊市○○路○○○○號之居所內，以將海洛因捲入香煙後點燃吸食煙氣之方式，連續施用第1級毒品海洛因。復另行基於施用第2級毒品甲基安非他命之概括犯意，自95年1月21日假釋出監後某日起至同年
3月31日某時止，在其上開居處內，以將甲基安非他命置入玻璃球內以火燒烤後吸食煙氣之方式，連續施用第2級毒品甲基安非他命。嗣於95年4月3日下午4時許，先為警在臺北縣新莊市○○路與豐年街口查獲其交付第1級毒品海洛因
1包（毛重0.5公克）與 林正發 （另案偵辦中）後，甲○○再帶同警方至其上開居處內當場扣得其所有供施用毒品所用之電子磅秤1臺、海洛因殘渣袋4個、分裝袋30個、第1級毒品海洛因2包（淨重16.78公克）、安非他命吸食器1個。甲○○復承前施用第二級毒品之概括犯意，於前開經警查獲後某日起，迄95年5月16日下午4時20分許經警採尿回溯前96小時內某時（應扣除為警查獲後至採尿止之拘束期間），在不詳地點施用第二級毒品安非他命，嗣於同日上午10時50分許，在臺北市○○區○○街與塔悠路交叉口附近，為警查獲。並扣得其所有供施用毒品之電子磅秤一臺、安非他命一包(毛重2點15公克、淨重1點85公克)。
二、案經臺北縣政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨臺灣臺北地方法院檢察署檢察官移送併辦。
理由
一、訊據被告甲○○對於上揭事實供承不諱，且有臺灣檢驗科技股份有限公司95年4月18日、6月1日濫用藥物尿液檢驗報告附卷可稽，並有電子磅秤1臺、海洛因殘渣袋4個、分裝袋30個、第1級毒品海洛因2包（法務部調查局調科壹字第060011733號鑑定通知書;淨重16.78公克）、安非他命吸食器1個；以及電子磅秤一臺、安非他命一包（臺北市政府警察局松山分局毒品初步檢驗報告;毛重2點15公克、淨重
1點85公克）扣案。又被告於95年4月3日為警查獲所採尿液檢驗結果，雖呈鴉片類陰性反應，惟按海洛因經吸入人體後，約80﹪於26小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出鴉片陽性反應與其施用量、施用途徑、採尿時間、個人體質及檢測方法之靈敏度有關。被告當次為警查獲前最後施用海洛因之時間既為95年3月31日，則距離其採尿之95年4月3日，已逾26小時之平均可檢出時限，故檢驗結果呈鴉片類陰性反應，僅係被告所施用之海洛因已經人體自然代謝完畢而已，本件既有電子磅秤1臺、海洛因殘渣袋4個、分裝袋30個、第1級毒品海洛因2包等物扣案可資補強佐證其自白，仍應認其自白與事實相符，堪予採信。又被告有如事實欄所載觀察勒戒及強制戒治之情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一件在卷可稽，是其於受強制戒治執行完畢釋放後五年內，再犯施用毒品犯行，事證明確，應依法論科。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文（刑法第2條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但該條文既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應逕適用裁判時之刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律）。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較。再從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。查被告行為後，刑法第56條有關連續犯、第51條第5款有關數罪併罰之有期徒刑定其應執行刑等規定，業於94年2月2日修正公布，自95年7月1日起施行，（一）刑法第56條有關「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論，但得加重其刑至二分之一」之連續犯規定，業經修正刪除。此雖非犯罪構成要件之變更，惟顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律變更。是本件被告多次施用第一、二級毒品犯行，如依修正後規定即應按數罪之規定併罰；惟如依修正刪除前之連續犯規定，則應依修正前刑法第56條規定以一罪論，但得加重其刑至二分之一。數罪併罰之結果，顯較諸以一罪論而加重其刑至二分之一之結果不利於被告；比較新舊法結果，以舊法較有利於行為人。（二）又刑法第51條數罪併罰之規定，其中第5款原規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年」，修正後則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，經比較修正前、後之規定，修正後之規定，係將多數有期徒刑之合併定其應執行刑上限，由20年提高為30年，自以修正前刑法第51條第5款之規定，有利於被告。（三）綜合上述各條文修正前、後之比較，以依刑法第2條第1項前段規定，適用修正前之規定較有利行為人。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同條第二項之施用第二級毒品罪。其施用第一、二級毒品前後持有毒品之低度行為，應分別為其施用各該等毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。其多次施用第一、二級毒品之犯行，時間緊接，所犯分別係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定各論以一罪，並加重其刑。被告於偵查中已自承海洛因及安非他命是分開施用（見95年度毒偵字第2886號卷第60頁背面），其後於本院審理中又改稱是加在一起施用云云，自無足採。是其所犯上開二罪間，犯意各別，罪名互異，應分論併罰。爰審酌被告前因施用毒品經法院判處罪刑，仍無法戒絕毒癮，再次漠視法令禁制而犯本罪，惟其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，兼衡其犯罪後坦承犯罪，已知悔悟等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
四、扣案之第1級毒品海洛因2包（淨重16.78公克）、安非他命一包（毛重2點15公克、淨重1點85公克）、海洛因殘渣袋4個，其包裝與毒品無法完全析離，應依毒品危害防制條第18條第1項前段規定沒收銷燬之。電子磅秤2臺、分裝袋
30個、安非他命吸食器1個，係被告所有供其施用毒品所用之物，業據被告供明在卷，併依修正前刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收。
五、臺灣臺北地方法院檢察署95年度毒偵字第1344號移送併辦關於被告於95年5月16日上午10時50分許，在臺北市○○區○○街與塔悠路交叉口附近，為警查獲之施用第二級毒品犯行，與起訴被告施用第二級毒品部分，有刑法修正前裁判上一罪之連續犯關係，本院自得予以審究。又臺灣臺北地方法院檢察署95年度毒偵字第2495號移送併辦意旨略以：被告自95年4月間某日起至同年9月13日中午12時47分往前回溯96小時內某時止，多次施用第二級毒品安非他命之犯行，與本件起訴施用第二級毒品犯行，在刑法修正前施用毒品部分有連續犯關係；刑法修正後施用毒品部分則為集合犯之單純一罪等語。查被告於該案警詢、偵查中均供稱：僅在95年4月間左右施用過一次第二級毒品安非他命，本次查獲前並無施用毒品云云。雖被告為警查獲後所採取尿液經送驗結果，呈安非他命類陽性反應，堪認被告於同年9月13日中午12時47分往前回溯96小時內某時有施用第二級毒品之犯行。惟移送併辦意旨逕認被告係自95年4月間起迄同年9月13日中午12時47分往前回溯96小時內某時止，有多次施用第二級毒品犯行，尚有所誤。又查95年7月1日施行之新修正刑法已刪除連續犯之規定，被告於95年9月13日為警查獲施用毒品犯行，距前次（即95年5月16日）經警查獲施用毒品犯行，時間相距已近四月之久，自非時空密接下所為之接續施用毒品行為。又所謂集合犯，是指法定構成要件當中，已經包含了反覆實施行為的特性，然施用毒品犯行之構成要件行為係「施用」，於立法者之立法描述中，實難認有反覆為同一行為之含意在內，更無從僅以施用毒品者極易有成癮性，而認該構成要件本質上含有「習慣性」反覆為同一施用行為之意涵（按施用毒品者或有偶然為之而未成癮者，此類行為人即無從歸類為反覆為同一施用行為之意涵內），自不能率認屬於集合犯之包括一罪。況以被告此次為警查獲施用毒品時間距前次為警查獲施用毒品時間，相距已近四月之久，已如前述，如以集合犯之包括一罪概念，無限制地統括被告所有施用毒品行為，與刑法刪除連續犯規定之意旨有違，亦非所宜。從而，上開關於修正刑法施行後施用毒品部分，本院無從併予審究，應退回檢察官另行偵結，以符法制，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第11條前段、修正前第56條、修正前第51條第5款、修正前第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官張瑞娟到庭執行職務。
中華民國95年12月13日
刑事第七庭法官李君豪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，上訴於臺灣高等法院（須附繕本）。
書記官蕭汝芳中華民國95年12月14日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。