臺灣高雄地方法院102年度小上字第69號民事裁定

裁判字號：臺灣高雄地方法院102年小上字第69號民事裁定

裁判日期：民國102年05月31日

裁判案由：履行契約

臺灣高雄地方法院民事裁定102年度小上字第69號上訴人 劉水木 被上訴人 吳素卿 上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於民國102年4月16日本院高雄簡易庭102年度雄小字第841號第一審判決提起上訴，本院裁定如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
事實及理由
一、按對於小額程序第一審判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之；又上訴狀內應記載上訴理由，表明下列各款事項：1.原判決所違背之法令及其具體內容。2.依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，民事訴訟法第436條之24第2項、第436條之25分別定有明文。所謂判決違背法令，乃指判決不適用法規或適用不當，為同法第468條所明定，此亦為小額事件之上訴程序所準用（民事訴訟法第436條之32第2項參照）。故對小額訴訟程序之第一審判決提起上訴時，其上訴狀或理由書應具體指摘原判決有何不適用法規或適用法規不當之情形，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或最高法院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容；如依民事訴訟法第469條第1款至第5款所列情形為理由時，其上訴狀或理由書應揭示合於該條款之事實（最高法院71年台上字第314號判例參照）。又上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其表明者，顯與上開條文規定之情形不合時，即難認已對判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法（最高法院89年台上字第2469號裁定意旨參照）。另按上訴不合法者，第二審法院應以裁定駁回之，民事訴訟法第
436條之32第2項準用第444條第1項前段，亦有明文。
二、上訴意旨略以：被上訴人介紹訴外人洪○○提供其所有房地設定抵押登記借款，由上訴人介紹出借人出借新臺幣（下同）180萬元予洪○○，洪○○未依約還款，經出借人聲請法院拍賣抵押物，出借人之抵押借款並未完全受償，於洪○○借款180萬元之前，被上訴人即已出借10萬元予洪○○，上訴人於赴雲林將180萬元交付洪○○時，被上訴人稱之前出借10萬元予洪○○應列為抵押權，上訴人當場同意被上訴人辦理抵押權設定登記，因此出具承諾書，被上訴人為從業代書，深知抵押權設定登記須經地政機關辦理，豈能由上訴人承諾生效，今因被上訴人提出參與債權分配而未受償，豈能轉向上訴人求償，爰依法提起上訴，並聲請傳訊證人黃○○。並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於原審之訴駁回。
三、經查，上訴人之上訴理由乃係就原審證據取捨及認定事實之事項而為指摘，並未具體指明原審判決有如何不適用法規或適用法規不當，或有民事訴訟法第469條第1款至第5款所稱當然違背法令之情事，及符合該條款要件之具體事實，自難認其已合法表明上訴理由，依首揭說明，應認其上訴為不合法。至上訴人請求傳訊證人黃○○，因小額訴訟程序於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，為民事訴訟法第436條之28前段所明定，則上訴人於上訴時始請求傳訊證人，本院即無從審酌，附此敘明。
四、復按於小額訴訟之上訴程序，法院為訴訟費用之裁判時，應確定其費用額，民事訴訟法第436條之19第1項、第436條之32第1項定有明文。本件第二審裁判費用為新臺幣1,500元，應由上訴人負擔，爰併為裁定如主文第2項所示。
五、結論：本件上訴為不合法，依民事訴訟法第436之32第1項、第2項、第436條之19第1項、第444條第1項前段、第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國102年5月31日
民事第五庭審判長法官張維君
法官郭宜芳法官秦慧君以上正本係照原本作成。
本裁定不得抗告。
中華民國102年5月31日
書記官鄭筑尹