裁判字號：臺灣高等法院臺南分院98年抗字第274號刑事裁定
裁判日期：民國98年09月14日
裁判案由：聲請減刑
臺灣高等法院臺南分院刑事裁定98年度抗字第274號抗告人即受刑人甲○○
現在臺灣臺南監獄執行中上列抗告人因聲請減刑案件，不服臺灣臺南地方法院中華民國98年7月24日裁定（98年度聲減字第58號）提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定關於定應執行刑及罰金易服勞役折算標準部分撤銷。
甲○○犯如附表編號1至3所示之罪所處之刑，應執行有期徒刑貳年，併科罰金新台幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新台幣參仟元折算壹日。
其他聲請(附表編號4部分)駁回。
理由
一、本件聲請人於原裁定法院聲請意旨略以：受刑人甲○○於附表所列日期犯如附表所列之罪，經如附表所列之法院判處如附表所列之刑確定在案。經查其所犯上開各罪，犯罪時間均在96年4月24日以前，所犯如附表所列編號第１號之罪，核與中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定相符，應依同條例第8條第1項（聲請書贅載第3項）聲請裁定減刑，而其所犯各餘罪，雖已減刑，惟仍依同條例第11條規定定其應執行刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項，聲請裁定定應執行刑等語。
二、原裁定以：
(一)本件受刑人因犯如附表編號1所示之罪，業經本院判決判處如附表所示之刑確定在案，此有判決書1份附卷可稽。茲聲請人以台灣台南地方法院(以下簡稱台南地院)為前開案件犯罪事實最後判決法院，而受刑人之犯罪時間，係在96年4月24日以前，所犯悉合於減刑條件，聲請予以減刑，經台南地院審核前開案卷無訛，認本件聲請於法並無不合，應予准許。
(二)其次，受刑人所犯如附表編號2至4所示之罪，依同條例第2條之規定雖不予減刑，惟其與如附表編號1所示之罪，均係裁判確定前所犯之數罪，依同條例第11條之規定定其應執行之刑，並就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。至如附表編號1所示之罪減刑後雖得易科罰金，然因與如附表編號2至4所示之罪定應執行刑後，已逾有期徒刑6月而不得易科罰金，又受刑人所犯如附表編號1案件之刑，業已執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表一件在卷可參，惟不能因犯罪之一部分所科之刑業經執行完畢而認檢察官之聲請為不合法予以駁回，至已執行部分應如何處理，係檢察官指揮執行問題，與定應執行刑之裁定無涉（最高法院著有94年度台抗字第47號裁定、93年度台抗字第621號裁定可資參照），均附此敘明。
(三)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本件受刑人犯罪，附表編號2部分，經本院判處有期徒刑一年六月，併科罰金拾萬元確定，有臺灣高等法院臺南分院96年度重上更（三）字第310號刑事判決在卷可稽。而受刑人於犯罪時，刑法第42條第2項前段規定：
「易服勞役以1元以上3元以下折算一日。」又受刑人行為時之易服勞役折算標準，業據廢止前罰金罰鍰提高標準條例第
2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件受刑人行為時之易服勞役折算標準，應以銀元三百元折算1日，即新台幣900元折算1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新台幣一仟元、二仟元或三仟元折算一日。」比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於受刑人，則應依刑法第2條第1項後段規定，適用修正後之刑法第42條第3項前段規定，定其折算標準等語。認檢察官就編號1所示之罪刑部分聲請減刑，及與其他三罪定其應執行之刑，經審核認聲請為正當，應定其應執行之刑有期徒刑二年九月、併科罰金新台幣十萬元，罰金如易服勞役，以銀元三百元即新台幣九百元折算一日。
三、本件抗告意旨略以：抗告人甲○○因犯如附表編號2所示違反山坡地保育條例案件，經最高法院判處有期徒刑一年六月、併科罰金新台幣十萬元，罰金如易服勞役以新台幣3000元折算一日確定。另因犯附表編號3、4所示頂替、偽證等案件，經台灣台南地方法院分別判處有期徒刑九月、六月，定應執行有期徒刑一年二月確定。嗣抗告人於98年9月18日執行上開附表編號2所示罪刑期滿，而於同年5月11日向台灣台南地方法院檢察署提出與另案合併執行之聲請。嗣經該署檢察官以98年度聲減字第49號聲請書聲請減刑暨定應執行刑，而由台南地院以98年度聲減字第58號刑事裁定，定應執行有期徒刑二年九月、併科罰金新台幣十萬元，罰金如易服勞役，以銀元300元即新台幣900折算一日。惟:(一)抗告人所犯上開三罪，合併執行應為有期徒刑二年八月，原裁定定應執行有期徒刑二年九月，顯然違反刑法第2條第1項之規定。(二)罰金易服勞役部分，原執行指揮書載明執行日數33日，折算一日為新台幣3000元，而原裁定卻裁定易服勞役以銀元300元即新台幣900元折算一日，以此折算執行日數為111日，亦顯然違背刑法第2條第1項規定，故提起抗告等語。
四、本件抗告人所犯如附表編號1之罪，合於上開減刑條例第2條第1項第3款之規定，應減為如附表編號1所示之刑即有期徒刑3月(原聲請書及原裁定附表就此部分均誤載為有期徒刑6月)，此部分業經原裁定為減刑之諭知，且抗告人就此部分並未爭執抗告，不在本院審理範圍，合先敘明。
五、本件原裁定依聲請以抗告人所犯如附表所示四罪，定其應執行之刑，固非無見。抗告意旨誤以為原裁定僅就附表編號2至4所示三罪，定其應執行有期徒刑二年九月，已超過上開三罪合計應執行二年八月，而指摘違法，雖非有理由。惟:
(一)查抗告人所犯如附表編號2至4之罪，因合於上開減刑條例規定，而先後經台灣高等法院台南分院於96年11月22日以96年度重上更(三)字第310號刑事判決、台灣台南地方法院於98年4月7日以96年度訴字第663號刑事判決，分別已為減刑諭知確定(減刑後所處之刑如附表所示)，有上開判決書在卷可考。原裁定理由欄一第六、七行及理由欄二(二)第一、二行，就該三罪均載為「依同條例不予減刑」，並引用上開減刑條例第11條規定，已有違誤。
(二)次按裁判確定前犯數罪，均應減刑而未定執行刑者，就各罪依第2條、第4條、第6條至第8條規定減刑後，適用刑法第51條定其應執行之刑。另按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑。中華民國96年罪犯減刑條例第10條第1項、刑法第50條、第53條分別定有明文。查本件抗告人所犯如附表編號1所示案件之判決確定日為91年11月6日，而附表編號2至3所示案件之行為日均在此之前，有上開案件判決書在卷可稽，揆諸上開規定，自應就附表編號1所示應減刑之罪，與已經減刑之編號2至3等罪所處之刑，適用刑法第51條規定，定其應執行之刑。至抗告人所犯如附表編號4所示偽證罪之最後行為日為95年12月7日，有該案判決書附卷可稽(註:按被告就該案三次偽證犯行，參照最高法院72年台上字第3311號判例意旨，應論以單純一罪，業經該案判決敘明在卷，故應以其最後一次偽證行為日即95年12月7日，為行為終了日)，已在附表編號1所示案件之判決確定日期(91年11月6日)之後，與其他如附表編號1至3所示三罪，即非屬判決確定「前」所犯數罪。揆諸上開規定，自不能就附表編號4所示之罪，與附表編號1至3所示之罪，為數罪併罰及定其應執行之刑。準此，檢察官聲請就如附表編號4所示之罪刑，與附表編號1至3號所示之罪刑，亦應併罰定其應執行之刑，於法不合，此部分聲請，應予駁回。原審未察，遽就附表編號4所示罪刑，與附表編號1至3所示罪刑，併予定應執行有期徒刑二年九月、併科罰金新台幣十萬元，自有未洽。
(三)第按刑法第51條規定，業於民國94年1月7日經立法院三讀修正，而經總統於94年2月2日公布並於95年7月1日施行。又按依刑法第51條定應執行刑時，裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，亦同(即亦應為新舊法比較），此有最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議可資參照。查抗告人所為如附表編號1所示之罪刑，係於刑法修正施行前判決確定；其所為如附表編號2、3所示之罪刑，係於刑法修正施行後判決確定，參照前引最高法院決議意旨，仍應依刑法第2條第1項規定，比較修正前後刑法第51條第5款規定何者有利於被告。而依修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」，其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年」；修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」。經比較修正前後刑法適用之結果，行為後之法律並未較有利於行為人，依修正後刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時法即修正施行前刑法第51條第5款規定，定其應執行刑。然原裁定就此竟漏未為新舊法之比較，亦有不當。
(四)再按刑法第2條第1項所規定，關於新舊法比較適用，係指被告行為後法律有變更，而其所涉犯之案件，法院尚未為裁判者而言，如法院已裁判確定，即無其適用，此觀該法條之規定自明。因此，數罪併罰，有二裁判以上，而依刑法第51條之規定定其應執行刑時，除裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者外，如各罪於法律變更前均已判決確定，而於法律變更後始合併定執行刑時，即應依原確定裁判時所適用之法律定其應執行刑。如均有易科罰金或易服勞役之情形者，合併定執行刑後，關於易科罰金、易服勞役亦應依原確定裁判所諭知之標準折算，並不生新舊法比較適用問題(最高法院96年台非102號判決、高等法院暨所屬法院96年法律座談會決議參照)。查本件如附表所示之罪，僅其中編號2部分，經法院宣告罰金新台幣10萬元，罰金如易服勞役以新臺幣3000元折算1日。揆諸上開判決及決議說明，就該罰金刑而言，並無定應執行刑及應比較罰金易服勞役折算標準之新舊法規定而為適用之問題，而應依原確定判決所諭知以新台幣三千元折算一日之標準折算。原裁定法院疏未查明及此，仍於理由欄三，就該併科罰金部分，為新舊法之比較適用，認應適用對被告較為有利之修正後刑法第42條第3項前段規定，為罰金易服勞役之折算標準。復於引用法條欄誤引「修正前刑法第42條第2項」、「修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條」、「罰金罰鍰提高標準條例第1條前段」等規定；又於
主文欄誤載「罰金如易服勞役，以銀元三百元即新台幣九百元折算一日」，自有違誤。抗告人提起抗告指摘及此，即非無理由。
七、綜上所述，原裁定就上開罰金刑誤為新舊法之比較，並誤引修正前刑法第42條第2項、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條、罰金罰鍰提高標準條例第1條前段等規定。又於主文欄錯載「罰金如易服勞役，以銀元三百元即新台幣九百元折算一日」，顯有違誤，本件抗告人指摘及此，請求撤銷，為有理由。另抗告人因誤認原裁定僅就附表編號2至4所示罪刑定應執行刑，而指摘原裁定所定應執行有期徒刑二年九月部分有違法之處，雖非有理由。惟原裁定既有:1、誤認附表編號2至4「已經減刑」之罪，為依上開條例「不予減刑」，並誤引上開減刑條例第11條規定；2、誤就附表編號4所示罪刑，與附表編號1至3所示罪刑，併予定應執行刑；3、漏未就修正前後刑法第51條第5款規定為新舊法之比較等疏誤，自應由本院將原裁定予以撤銷，就抗告人所犯如附表編號1至3號所示罪刑部分，定其應執行之刑如主文第二項所示。原聲請意旨就如附表編號1至3所示罪刑部分，定其應執行刑，核無不合，應予准許。至其聲請就如附表編號4所示之罪刑，聲請與附表編號1至3號所示之罪刑，應予併罰定其應執行之刑部分，於法不合，此部分聲請應予駁回如主文第三項所示。
八、末按刑事判決關於有期徒刑得易科罰金之規定，刑法第41條定有明文，惟所犯為數罪併罰，其中之一罪雖得易科罰金，但因與不得易科之他罪合併處罰之結果，於定執行刑時，祇須將各罪之刑合併裁量，不得易科罰金合併執行，有司法院大法官會議釋字第144號解釋可資參照。又定應執行之刑，應由犯罪事實最後判決之法院檢察官聲請該法院依法裁定之，不能因犯罪之一部分所科之刑業經執行完畢，而認檢察官之聲請為不合法，予以駁回。至已執行部分，係屬檢察官於指揮執行時折抵之問題，與定應執行刑之裁定無涉（參酌最高法院88年台抗字第325號刑事裁定）。查本件受刑人所犯如附表編號1所示之罪雖得易科罰金，但因與不得易科罰金之其餘各罪合併處罰之結果，即不得易科罰金合併執行。又附表編號1之備註欄中，雖載明該編號案件應執行刑六月已執畢；另受刑人現於台灣台南監獄執行其餘罪刑，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1件在卷可參，然是否有部分有期徒刑業已執行，此乃檢察官於指揮執行時應如何折抵之問題，與定應執行刑之裁定無涉。至抗告人所犯如附表編號3、4所示案件，雖經台南地院以96年度訴字第663號刑事判決定應執行有期徒刑一年二月確定，有判決書各1份在卷可按，惟附表編號4所示之罪，其犯罪時間既在附表編號1之案件判決確定後所為，即與附表編號1至3所示其他3罪，無刑法第50條數罪併罰之適用，而不得與附表編號1至3各罪，依刑法第51條合併定其應執行刑，即本件應就附表編號1至3所示罪刑再為定其應執行刑之裁定，已如前述，則台南地院96年度訴字第663號判決就附表編號3、4所定應執行刑部分，即應當然失其效力（最高法院96年度台非字第198號判決意旨參照），併此敘明。
九、依刑事訴訟法第477條第1項、第413條，中華民國96年罪犯減刑條例第8條第1項、第3項、第10條、第12條，刑法第2條第1項前段、第42條第3項、第53條、修正前刑法第51條第5款，裁定如主文。
中華民國98年9月14日
刑事第六庭審判長法官董武全
法官沈揚仁法官賴純慧以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受本裁定後五日內向本院提出抗告狀。
書記官馬愛君中華民國98年9月14日