裁判字號：最高法院98年台上字第2697號刑事判決
裁判日期：民國98年05月15日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決九十八年度台上字第二六九七號上訴人甲○○選任辯護人 鄧湘全 律師上訴人乙○○
丙○○丁○○戊○○上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年八月七日第二審判決（九十七年度上訴字第二０三六號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署九十六年度偵字第一八八八、二０六九、二二一四、二六三二、二六三三、二六三六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、甲○○、丙○○、丁○○、戊○○部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於論處上訴人甲○○販賣第二級毒品及上訴人丙○○、丁○○、戊○○未經許可，持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍暨妨害自由等罪刑部分之判決，改判論甲○○以販賣第二級毒品罪，處有期徒刑捌年，並為相關從刑之諭知；丙○○、丁○○、戊○○（下稱丙○○等三人）以共同未經許可，持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，處丙○○（累犯）有期徒刑叁年肆月，併科罰金新台幣叁萬元；丁○○、戊○○各有期徒刑叁年，均併科罰金新台幣（下同）叁萬元；又論丙○○（累犯）、丁○○、戊○○以共同以非法方法，剝奪人之行動自由罪，各處有期徒刑肆月；並定丙○○之應執行刑為有期徒刑叁年陸月，併科罰金叁萬元；丁○○、戊○○之應執行刑各為有期徒刑叁年叁月，均併科罰金叁萬元；並均諭知丙○○等三人罰金部分易服勞役之折算標準，暨宣告相關之從刑。係以：（一）關於甲○○販賣第二級毒品部分。係依憑甲○○於偵查時供認：於原判決所載之時、地以三萬元，販賣半兩第二級毒品安非他命（下稱安非他命）予乙○○等情不諱，參酌乙○○供以：甲○○於原判決所載之時、地，販賣三萬元之半兩安非他命給伊， 嗣伊 付款後，發現重量不足，經聯絡後，甲○○同意市價二兩十萬元之安非他命，以八萬元之價格出售，以補足上次交易不足之部分各等語。及卷附甲○○與乙○○間之行動電話通聯紀錄、乙○○住宿之「意大利汽車旅館」相片、扣案如原判決附表壹編號一之安非他命、內政部警政署刑事警察局民國九十六年六月二十日刑鑑字第０九六００八二一二六號鑑定書（記載：扣案甲○○擬販賣給乙○○之安非他命一包，毛重三二．五公克，淨重三一．五八公克，取０．一三公克鑑定，為安非他命等旨）；（二）關於丙○○等三人違反槍砲彈藥刀械管制條例、妨害自由部分。係依憑乙○○及丙○○等三人均供述：乙○○於原判決所載時、地持扣案槍、彈指著甲○○，將甲○○雙手以手銬銬在背後，由丙○○及乙○○開車載甲○○，丁○○、戊○○另開車押持 戴耀斌 ，至丙○○之住處等情不諱，參酌甲○○、戴耀斌所為同一被害內容之指訴，及卷附意大利汽車旅館住宿登記相片、原判決附表編號壹之毒品、甲○○之電話通聯紀錄、甲○○受傷之照片、扣案之乙○○所有之改造八厘米手槍（含彈匣一個）、改造掌心雷手槍各一支、改造子彈十八顆、手銬一副（含鑰匙一支）、門鎖三支、新光銀行存摺簿一本、板信銀行羅東分行存摺簿一本、合作金庫存摺簿一本、土地銀行宜蘭分行存摺簿（戶名： 廖偉志 ）、土地銀行提款卡一張、小本筆記本一本、黑色皮夾一個、鑰匙一串、行動電話三支（分別為TOPLUX、皮爾卡登、KYOCERA廠牌）、原判決附表壹編號一、二之安非他命二包、NO
KIA廠牌行動電話一支、內政部警政署刑事警察局九十六年六月十三日刑鑑字第０九六００七四二五五號槍彈鑑定書（記載扣案二把改造手槍，一為仿FN廠1910型半自動手槍製造，並換裝土造金屬槍管而成，可供擊發適用子彈使用，具殺傷力之改造八厘米手槍《含彈匣，槍枝管制號碼：0000000000》；另一為仿DERRINGER雙管手槍製造，可擊發適用子彈具殺傷力之土造掌心雷手槍《槍枝管制號碼：0000000000》。送鑑扣案土造子彈十八顆，其中十七顆為具金屬彈頭及殺傷力且可擊發之土造子彈，經試射滅失六顆，僅餘彈殼，十一顆有殺傷力，另不具底火連桿而不具殺傷力之土造子彈一顆等旨）等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以甲○○否認有販賣安非他命之犯行，並辯稱：伊於偵查時所述不實，販毒者為綽號「 阿狗 」之人，乙○○與「 文叔 」有三萬元債務糾紛云云，係飾卸之詞，無足採取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁。並說明：（一）甲○○、乙○○於第一審及原審雖稱：警詢、偵查所陳部分不實在，販賣毒品為「阿狗」之人，係與「文叔」有三萬元之販毒或債務糾紛等語。然如乙○○與「文叔」有糾紛，直接找「文叔」即可，何須經由甲○○索討，彼等所供不合常理。且比對上訴人等及乙○○之陳述，堪認本件交易毒品者確為甲○○與乙○○。甲○○、乙○○於受羈押時並未隔離，復於第一審審理時同庭提解訊問，其二人就各自責任互相迴護卸責，甲○○更就乙○○傷害部分撤回告訴，益見甲○○、乙○○所稱：「文叔」、「阿狗」云云，並不可信，參之甲○○於第一審延長羈押之訊問亦坦承：「其實也不能算交易，因為我只算他（乙○○）本錢，並沒有賺他的錢」等語，更足認定乙○○已經交付三萬元安非他命之價金予甲○○，僅因甲○○所交安非他命之分量不足，致乙○○心生不滿。（二）甲○○之販賣安非他命，應確實獲有利益，否則即無必要於深夜從基隆開車，遠赴宜蘭販賣本件安非他命，甲○○確基於營利之目的，販賣安非他命毒品予乙○○甚明。（三）核對卷內證據，關於甲○○另攜帶二兩安非他命之詞，僅有其本人之陳述，堪認甲○○所陳之車內尚有二兩安非他命之詞，並非真實而不可信，此部分屬減縮起訴書記載犯罪事實之範圍。（四）乙○○、丙○○既分持前述槍、彈共同妨害自由，丁○○、戊○○亦為本件妨害自由之共同正犯，對於乙○○、丙○○持有前述槍枝，自屬相互利用，亦應負持有前述槍、彈之共同罪責之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。丙○○等三人上訴意旨均稱：上訴人等三人均不悉乙○○持有手槍，自不得認彼等係共同持有槍枝；戊○○另補述：上訴人係被告知要去討債，才共同前往，甲○○被押持與其無關；甲○○上訴意旨略以：㈠原判決謂乙○○對上訴人有利之供述部分，係迴護之詞，不予採信，卻未說明其理由，自屬判決理由不備；又上訴人與乙○○之利害衝突，原判決不採信乙○○有利上訴人之真實供述亦有違論理法則。㈡上訴人初為坦護「阿狗」，故未供出該人，嗣乙○○既說出實情，原審竟未予調查，又原判決既認定上訴人販賣二兩安非他命，卻又更正起訴書所載之二兩數額，再扣案之安非他命之重量亦非二兩，且戴耀斌亦謂：安非他命為其所有云云，原審未再查證，亦未說明不予採信之理由，自嫌證據調查未盡及判決理由不備各等語。惟查：（一）證據之取捨，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。原判決已就相關事證詳加調查論列，復綜合上訴人等之供述及乙○○之證言，參互斟酌判斷，資為不利於上訴人等之認定，併已說明其取捨判斷所得心證，及乙○○有利甲○○之證述部分，係迴護之詞，不予採信，另本件甲○○被妨害自由時，雖僅乙○○、丙○○二人持有扣案槍、彈，惟丁○○、戊○○為本件妨害自由之共同正犯之一，其二人對於乙○○、丙○○持有前述槍、彈部分，自有相互利用，仍應負持有槍、彈之共同罪責之理由，並無應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法情形。上訴意旨無非就原審採證認事之職權行使，專憑己見，泛言指摘，再為事實上之爭執，並非依據卷內訴訟資料而為之具體指摘，自非適法之第三審上訴理由。（二）原判決理由已說明：甲○○、乙○○所為扣案安非他命為戴耀斌所有之陳述乃虛偽不實等旨（原判決第十八頁倒數第十一行至倒數第九行），自係認戴耀斌供述：扣案安非他命為伊所有云云，並非真實，並不足為有利甲○○之認定，無再為無益調查之必要，其雖未載明此部分證言不足為有利甲○○認定之理由，僅係理由之敘述較為簡略，仍與法律規定應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法情形，不相適合。上訴意旨妄指為違法，自非依據卷內訴訟資料執為指摘之合法第三審上訴理由。（三）其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，或就不影響於判決本旨之枝節事項，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。其上訴均違背法律上之程式，應予駁回。
二、乙○○部分
（一）妨害自由部分按第三審上訴書狀，應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上訴期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第二項、第三百九十五條後段規定甚明。上訴人乙○○妨害自由部分，不服原審判決，於九十七年八月二十五日提起上訴，並未敍述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定其此部分上訴自非合法，應予駁回。
（二）持有第一、二級毒品部分按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人乙○○所犯持有第一、二級毒品罪部分，原審認係一行為同時觸犯兩罪名，從一重依毒品危害防制條例第十一條第一項持有第一級毒品罪論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復一併提起上訴，顯為法所不許。其此部分上訴為不合法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中華民國九十八年五月十五日
最高法院刑事第三庭
審判長法官林增福
法官張清埤法官陳世雄法官蔡國在法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年五月二十二日
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