裁判字號：臺灣高等法院臺南分院98年聲再字第103號刑事裁定
裁判日期：民國98年09月14日
裁判案由：搶奪
臺灣高等法院臺南分院刑事裁定98年度聲再字第103號聲請人即受判決人甲○○上列聲請人因搶奪案件，對於本院95年度上訴字第124號98年5月27日確定判決（臺灣雲林地方法院97年度訴字第189號，起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署96年度偵字第3979號），聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略以：原確定判決有刑事訴訟法第420條第1項第6款發現新證據理由：
㈠按「無證據能力，未經合法調查之證據，不得作為判斷之依
據」，而「刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」刑事訴訟法第155條第2項、第158條之4所規定，依卷附警訊卷宗第82頁及89頁嘉義縣警察局刑警大隊通訊監察譯文表及嘉義地方法院檢察署通訊監察書內容所載案由及觸犯法條槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，監察理由：
「嫌犯林○○等男子持槍供組討債集團，侍強持槍向人，勒索恐嚇金錢……」等情稽核此證物，不僅非因本案被告甲○○涉嫌搶奪案依法定程序由雲林地檢所發動之監聽，且監聽對象係另案涉槍砲案之 林國文 （目前已入獄服刑），並非本案被告甲○○，縱觀原審判決文理由第三、四項均以上開通訊監察譯文為被告論罪理由，稍嫌速斷，將上開未具證據能力之證物漏為審核其取得內容及單位，顯係新發現之證據，而有再審之理由。
㈡原判決認為「本件在場參與分擔搶奪之人有 王指眉 （誘丙○
○提出一百萬元本票）、乙○○（手下搶奪該本票）、 林國防 （門外怠車搭載乙○○離去）等三人，揆諸上開判決，參與同謀之被告甲○○、 洪凱鴻 雖未在場參與實施，仍應成立結夥三人以上搶奪罪」云云（見原判決第21頁第㈢下段），惟依被告王指眉於警偵訊、初審供述均否認有參與搶奪之犯行，且王指眉固在場但係核對帳務，一百萬元本票亦係由乙○○向丙○○所取出，則原判決僅以王指眉在場誘丙○○提出系爭本票，即遽認為被告甲○○涉結夥3人以上搶奪罪，而漏未審酌王指眉於偵審筆錄否認犯案之筆錄，且本案被告是否涉有結夥3人以上犯行之動機為何？及犯後有否利益之分配均漏未審酌審判筆錄之引用，亦有上開再審是由存在。㈢依據乙○○於原審作證時供稱「問：你是否有在案發當時你
們總共有幾個人在現場？答：包括我在內共有三個人，就是我、林國防、 陳世偉 。」（見原審卷第6頁第20行）、「問：你拿走14萬元現款及31萬元、1百萬元之本票的時候有幾個人在場？答：林國防、我及丙○○及丙○○的女朋友，另外還有一個王指眉及王指眉的另一個朋友也有在場。」、「問：當時甲○○、洪凱鴻、陳世偉有無在場？答：都沒有」（見原審卷第7頁第1行至第4行）、「問：後來王指眉就要 林子偉 將14萬現款放在桌上，叫你點點看，另外王指眉又簽發31萬元本票，丙○○也將1百萬元本票拿出來，並核對2張本票上身分證字號及印文，表示本票上沒有蓋指印及印章，你就假裝拿起來看趁機從桌上拿取14萬元現款及那2張本票後離開，與林國防、陳世偉開車離去？答：我只有拿1百萬元及14萬元現款離開，當時我與林國防一起離開的，陳世偉當初是有與我一起過去的」（見原審卷第5頁）、「問：31萬元的本票？答：全部都被他們搶走了。」（見原審卷第7頁第3行）顯見證人乙○○及丙○○之證詞均有不一，乃原審判決就上開丙○○有利證據未與審酌而有疏漏，且有關證人 謝坤龍 、 陳秋金 、 葉文雄 均未傳喚查明。
㈣綜上，爰依法提起再審，求准予再審撤銷原審不當之判決等語。
二、按有罪之判決確定後，為受判決人利益聲請再審，必其聲請之理由合於刑事訴訟法第420條第1項各款所列情形之一或有第421條所定就足以影響於判決之重要證據漏未審酌者，始得准許之。又按刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂發見確實之新證據，係指當時已經存在，而發見在後或審判時未經注意之證據，且須就新證據之本身形式上觀察，毋須經調查程序，顯然可認為確實足以動搖原確定判決而言（最高法院35年特抗字第21號及40年台抗字第2號判例分別參照）。再按刑事訴訟法第421條所稱重要證據漏未審酌者，乃指該證據足以影響原確定判決事實之認定，並已在第二審法院判決前提出，而被捨棄不予採用，並未敘明其捨棄之理由者而言，且該證據必須可認為足以動搖原判決事實之認定者始足當之，苟該證據業已提出經原確定判決予以指駁，並敘明捨棄不採之理由，或縱未提出斟酌，惟如經斟酌亦不足以動搖原判決者，或判決確定後始發現之證據，判決當時無從審酌者，即非該條所謂重要證據漏未審酌，亦不足以構成聲請再審之事由（最高法院20年度抗字第8號判例參照）。而事實之認定，證據之取捨及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，茍無違反經驗法則及論理法則，自難指為違法。
三、聲請人提起本件再審聲請，乃依刑事訴訟法第420條第1項第
6款之發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名判決之事由，是本院應審酌者為聲請本件再審之理由是否合於前揭刑事訴訟法第420條第1項第6款所列情形判決之重要證據漏未審酌之事由，經查：
㈠聲請人雖指出本件據以為論罪之通訊監察譯文非因本案聲請
人涉嫌搶奪案依法定程序由雲林地檢署所發動之監聽，且監聽對象係另案涉槍砲案之林國文並非聲請人，顯無證據能力，而有再審之理由云云。然觀諸原確定判決所載：「被告甲○○……及檢察官所舉書面證據之證據能力，於原審審判程序均明白表示有證據能力（見原審卷第41至44頁），且於本院審理中未對上開證據有何爭執，復經原審及本院於審判期日就上開證據依法進行提示、調查、辯論，本院審酌該等傳聞證據作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認有證據能力。」等語（見原確定判決書第3頁甲、壹、），顯見此通訊監察譯文於原確定判決確定前已存在，且已經發見，故非屬新證據，與刑事訴訟法第420條第1項第6款之要件不符，且證物之證據能力之有無亦與刑事訴訟法第420條第1項第6款之要件不符，自亦難據為聲請再審之理由。
㈡聲請人雖又以：同案被告王指眉於警偵訊、初審供述均否認
有參與搶奪之犯行，原確定判決卻漏未審酌王指眉於偵審筆錄，且漏未審酌審判筆錄；證人乙○○與丙○○之證詞均有不一，就丙○○證詞有利聲請人之部分未予審酌，而認均有再審事由之存在云云。惟查：
⒈經核同案被告王指眉之偵審筆錄於原確定判決法院審理時即
存在，而證人丙○○業於原第一審審理時到庭具結作證，則上述證據於偵審中即已經存在，並經法院調查及進行當事人詰問程序，乃為法院及當事人所知悉，而非屬發見在後或審判時未經注意之證據，是與刑事訴訟法第420條第1項第6款所稱發現確實之【新證據】有間，則聲請人據以作為再審事由，於法已有未合，顯不可採。
⒉又查，上開證人之供述證據，並經原確定判決審認結果以：
「①經原審傳訊林國文結稱：96年3月21日因槍砲、殺人未遂在彰化溪湖被抓、被羈押，進去之前有交代我朋友被告洪凱鴻，說一筆錢替人處理，那是我的紅利，我去跟指眉仔收那筆錢一人一半，這筆錢可能可以拿到，麻煩他過去幫我拿，指眉仔欠 蕭代書 錢，最先說欠105萬，他們不知道怎麼談的，最後說要收70萬元，要收錢的事， 蕭董 拜託被告甲○○，被告甲○○在我被抓到前3、4個月跟我說是否可以一起跟他回雲林一次，要談這筆錢，去被告甲○○他們家那邊，蕭代書當初說有人欠他100多萬，可能不要還他，是否麻煩我出來處理，我說好，給我王指眉的電話，我就打電話給王指眉，王指眉說當時沒有人跟他收過這筆錢，我說不然我們約個地方見面。隔了幾天，第二次在被告甲○○家與蕭代書談，我弟弟（林國防）也在場，蕭代書有講這筆錢五五分，收回來一人一半，要給我35萬元，他要要回面子，他們如果收到先給我打官司用，丙○○沒有給我委託書，怎麼可能寫委託書，一、二個星期後，蕭代書有帶我去大廟裡面找王指眉，是蕭代書與我一起過去的，在場很多人，有王指眉、蕭代書、我弟弟等。王指眉說等過年後才要與蕭代書處理這件事情，說過年後他一定會處理，要一手交錢一手交票，蕭代書也不知道有沒有票，我說好，過年後才來處理。我跟蕭代書說票要拿出來，別人才要給錢，王指眉說全部的錢要處理，要我準備票，先拿35萬元，其他先簽本票。後來我已經跑路就不方便再處理，我因案件被抓入監，被抓當天，我要上警車之前，他（指被告洪凱鴻）到我旁邊，我跟他講的，我叫被告洪凱鴻過去找王指眉，王指眉說他錢已經準備好，要處理這筆錢，我拜託被告洪凱鴻過去拿。而且我被抓需要錢請律師，我請被告洪凱鴻過去拿這筆錢，我可能有叫被告洪凱鴻先去找被告甲○○，被告洪凱鴻也不認識王指眉，他一定要先找被告甲○○過去找王指眉，這件事情我弟弟之前就有理，我兒子可能因為我被抓，我請律師沒有錢，想說拿這筆錢就可以付律師費用等語。明確證述告訴人丙○○曾透過被告甲○○委託其向王指眉催討債務，嗣其因案入監，又再囑被告洪凱鴻找被告甲○○繼續該討債工作。再參酌卷附通訊監察譯文，被告甲○○多次利用告訴人丙○○在場時撥打電話向王指眉催討債務，王指眉在電話中亦向告訴人丙○○表示其債務已交由 阿文 處理，直接針對阿文，不再與其洽商，告訴人丙○○並未表示反對之意。且案發當時林國防以王指眉欲清償債務，撥打電話約告訴人丙○○至被告甲○○住處，告訴人丙○○更欣然赴約，當時王指眉取出14萬元現金，假意清償債務，並要乙○○點數，告訴人丙○○均未置可否等情，可見告訴人丙○○確實同意被告甲○○、洪凱鴻、林國防、乙○○等人接手，為其催討王指眉之欠款無訛，告訴人丙○○否認曾同意被告甲○○、洪凱鴻、林國防、乙○○等人催討債務，當非真實。②再由上開通訊監察譯文內容，顯示被告甲○○於96年03月27日下午05時37分07秒撥打電話予王指眉，代告訴人丙○○向王指眉催討債務，並要王指眉與在其身旁之告訴人丙○○通話，電話交由告訴人丙○○接聽後，王指眉向丙○○表示告訴人丙○○已委託阿文（指林國文）處理債務一事後，電話再轉由被告甲○○接聽，續要求王指眉清償債務。通話完畢後，未久，被告甲○○又於同日晚間07時13分14秒，撥打電話與王指眉聯繫，表示今天未工作，邀告訴人丙○○喝酒，告訴人丙○○已離開，且已中計，屆時被告甲○○將請「 凱鴻仔 」即被告洪凱鴻帶小弟至雲林，被告甲○○為恐丙○○指認其參與搶奪，故其會先行離開，再由 洪凱之 小弟將票取走，丙○○對於剛才被告甲○○向被告王指眉催討債務之表演十分滿意，王指眉回答這樣他（指丙○○）才會上釣，請被告甲○○向丙○○拿票來再聯絡等語；又於同年04月02日下午02時29分36秒，被告甲○○撥電話與王指眉聯絡稱，被告洪凱鴻要與王指眉談話，其已約丙○○至其住處，但其未在家中，請王指眉直接到其住處，王指眉回稱先把票拿過來再談，不用再與他（指丙○○）理那些，被告甲○○將電話轉由被告洪凱鴻接聽，被告王指眉表示票拿到後，今晚再到 榮華 叔仔那裡再處理，被告洪凱鴻表示阿文弟弟（指林國防）過來了，會叫被告甲○○不用再管事，由其處理就好，王指眉回稱票拿到了再聯絡等語。更足顯示王指眉與甲○○、洪凱鴻等人私下謀議由被告甲○○、洪凱鴻將該100萬元本票自丙○○手中取走後，渠等再討論如何處理。王指眉並無清償丙○○債務之真意，被告甲○○、洪凱鴻等人亦係在丙○○面前假意催討，以達成渠等搶奪之真正目的甚明。③又由被告甲○○與被告王指眉於96年3月27日晚間7時13分14秒之談話，提及丙○○已中計；與被告洪凱鴻於96年3月28日晚間7時40分34秒之談話，提及王指眉無意清償告訴人丙○○債務，把告訴人丙○○約至被告甲○○家中後，由被告洪凱鴻命小弟將票拿走即可，王指眉再給付報酬予林國文，使林國文得以委任律師；被告洪凱鴻於同年4月4日下午4時50分15秒撥打電話與被告甲○○談話，提及被告洪凱鴻曾與王指眉談論，王指眉必須將錢準備好，由被告洪凱鴻等人向丙○○拿本票，待本票拿到手後，眾人再至他處商議，被告甲○○則表示如由其向丙○○拿本票，丙○○必定追訴被告甲○○，被告甲○○必須閃避此事；林國防另於96年4月4日下午4時53分58秒、同日下午5時16分30秒撥打電話聯絡被告洪凱鴻，談及由林國防出面向告訴人丙○○拿取本票，表示會持該本票令王指眉清償現金，一方面使丙○○以為渠等確實為其處理債務，另方面表明此事與被告甲○○無關，以使丙○○不致懷疑被告甲○○參與其中，演戲必須要逼真一點，屆時取得本票後，眾人再至他處會合等語，均顯示被告甲○○、洪凱鴻並無為丙○○向王指眉催討債務之真意，反而與王指眉謀劃假裝欲清償債務，引誘丙○○拿出該100萬元本票，再將該100萬元本票取走，事後以之向王指眉換取報酬，是被告甲○○、洪凱鴻與王指眉、林國防、乙○○間確有搶奪之犯意聯絡，被告甲○○、洪凱鴻所辯，要難採信，而認定本件事證已臻明確，被告甲○○之犯行洵堪認定，應予依法論科。」等語。此部份並於98年度上訴字第124號判決正本理由欄甲、貳、一、㈣加以說明（見判決書第至頁），準此可見，原確定判決就聲請人所指之此部份證據之採證情形，已經敘明其採證及捨棄不採之理由，並非如聲請人所指陳原確定判決就上開證詞未予以審酌及敘明不採之理由，聲請人執此為再審事由，自有未合，即非可取。
⒊再者，證人之證詞、同案被告之陳述是否可採，屬於事實審
法院審酌採擇之職權，原確定判決亦就上開陳述、證言為適法之裁量認定，並於判決理由中詳述其認定之理由，核與刑事訴訟法所定發現確實之新證據之「嶄新性」要件亦不相符。聲請人執為再審事由，於法亦有未合，要難憑採。
⒋況且，原確定判決除審酌上開證之證詞外，並審酌相關被害
人、共犯自白及其他情況證據，且於判決理由中臚列其認定犯罪事實所憑之證據及得心證之過程，而聲請人聲請意旨所述事項，實係以其與事實審法院認定犯罪事實有所不同而執以為聲請再審之理由，然事實審法院依證據認定犯罪事實，在不違背經驗法則及論理法則下自得本於確信自由判斷，其判斷亦非無證據能力，本院既係依法本於職權認定犯罪事實，自不得任由受判決人以事實認定應有不同之爭執，為聲請再審之理由。
㈢至聲請人復以原確定判決就有關證人謝坤龍、陳秋金、葉文
雄均未傳喚查明為由提起再審云云，然上開舉證衡情既非就其本身形式上觀察，不須經調查程序顯然可認為足以動搖原確定判決者之情形，自非屬「確實之新證據」，且聲請人就上開證據之採認是否產生足以動搖原確定判決乙節，復未能提出具體理由，則再審聲請人空言執此為由而聲請再審，難認為有再審之理由。
四、綜上所述，聲請人所提各再審事由，或不屬發見在後或審判時未經注意之證據，自非刑事訴訟法第420條第1項第6款所稱發現確實之【新證據】，或聲請人據以作為再審事由，業經原確定判決審酌並於判決書敘明其理由，或縱未經原審審酌，然如經審酌亦不足以動搖原確定判決所認定之事實，核均與刑事訴訟法第420條第1項第6款所列之再審事由不符，聲請人徒就原審未採信有利於其之證據，加以指摘原判決為不當，揆諸前揭說明，本件再審之聲請為無理由，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。中華民國98年9月14日
刑事第五庭審判長法官楊明章
法官顏基典法官蔡美美以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受本裁定後五日內向本院提出抗告狀。
書記官歐貞妙中華民國98年9月14日