裁判字號：臺灣高雄地方法院101年訴字第546號刑事判決
裁判日期：民國101年08月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決101年度訴字第546號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告何峰銘指定辯護人本院公設辯護人陳信凱上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第4528號、101年度毒偵字第674號），本院判決如下：
主文何峰銘犯如附表一所示之罪，共伍罪，均累犯，各處如附表一所示之刑（含主刑及從刑）;又犯施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑捌月;又犯施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑肆月，扣案之吸食器壹組沒收。應執行有期徒刑拾參年陸月，扣案之吸食器壹組沒收;未扣案之行動電話壹支（含其內插置之門號0000000000號SIM卡壹張）、行動電話壹支（含其內插置之門號0000000000號SIM卡壹張）均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣第一級毒品所得共新臺幣伍仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、何峰銘因施用毒品案件，經送觀察勒戒，認有繼續施用毒品之傾向，經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國89年4月18日停止戒治交付保護管束期滿後，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第1235號不起訴處分確定。嗣又於91年間，因施用毒品案件，經本院判處有期徒刑
8月確定，並裁定令入戒治處所施以強制戒治，於92年3月18日停止戒治出監，嗣於92年7月2日期滿視為執行完畢。
復於因施用毒品案件，經本院判處有期徒刑10月確定，於96年1月20日縮刑期滿執行完畢。竟仍不知悔改，明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得非法販賣、持有，竟仍分別基於販賣第一級毒品以營利之犯意，各為如附表一編號1至5所示之販賣第一級毒品海洛因予 薛銘 科之行為。又基於施用第一級毒品之犯意，於100年12月12日之某時，在其位於高雄市仁武區烏林里南興巷1號住處，以海洛因加水稀釋置入注射針筒內施打手臂之方式，施用第一級毒品海洛因1次;另萌生施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於同日某時許，在上揭住處，以甲基安非他命置於其所有如附表二編號1所示之吸食器燒烤生煙之方式，施用甲基安非他命1次。 嗣經警 掌握情資依法上線監聽，於100年12月13日11時30分許，持本院核發之100年度聲搜字第001804號搜索票，前往何峰銘位於高雄市仁武區烏林里南興巷1號住處搜索，並扣得如附表二編號1所示之吸食器壹組、附表二編號2至12與本案無關之物，及對何峰銘採尿送驗，始悉上情。嗣何峰銘於偵查、本院審理中均自白附表一編號1至5所示販賣海洛因犯行。
二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之
5定有明文。本判決下列所引用之傳聞證據，業經公訴人、被告及其辯護人於本院準備及審理程序中表示均無意見，且於本案調查證據時，均知有不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，依上開規定，已擬制同意其有證據能力，本院審酌該等傳聞證據並無違法取得之情事，亦無證明力明顯偏低之情形，認為作為本件被告認定犯罪有無之證據亦屬適當，依前開說明，均得採為本件論斷之證據。
貳、實體事項
一、如附表一編號1至5所示之販賣海洛因予 薛銘科 及於上揭時、地分別施用海洛因及甲基安非他命各1次之事實，均業據被告何峰銘於偵查及本院審理中坦承不諱，核與證人薛銘科於警詢、偵查中之證述均相符（見警卷第245-253頁、偵二卷第26-29頁），並有本院100年度聲搜字第001804號搜索票、高雄市政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場蒐證照片13張、門號0000000000號之行動電話通訊監察譯文、門號0000000000號之行動電話通訊監察譯文、本院100年度聲監字第000616號、100年度聲監續字001310號、第001308號、第002950號通訊監察書各1份在卷可參（見警卷第21頁、第22-34頁、第255-257頁、第258-26
0頁、院一卷第19-20頁、第21-22頁、第23-24頁、第25-26頁）;施用海洛因及甲基安非他命部分，並有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告(報告編號:KH/2011/C0000000)、高雄市政府警察局刑警大隊偵七隊20分隊偵辦毒品案尿液採證代碼對照表、尿液檢體收件清單各1份在卷可佐（見警卷第38頁、第40頁、第39頁）及扣案之吸食器1組可稽。又參以非法販賣第一級毒品海洛因係政府嚴予查緝之違法行為，且海洛因並無公定之價格，並可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素而異其標準，非可一概而論，況本件被告已坦承事實欄如附表編號1至5所示之販賣海洛因犯行，客觀確有販賣海洛因之事實，被告苟無利可圖，豈會甘冒刑罰制裁之風險為販賣毒品犯行，故被告主觀亦確有從中賺取差額利潤之意圖，至為顯明，是其具有販賣海洛因以牟利之意圖，洵堪認定。綜上各節，足認被告之任意性自白，均與事實相符，堪以採信。
三、論罪科刑㈠按毒品危害防制條例第20條就施用毒品者，祇於「初犯」及
「5年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程式。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰，最高法院著有95年5月9日95年第7次刑事庭會議決議可資參照。本件被告前因施用毒品案件，於89年4月18日停止戒治交付保護管束期滿後，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第1235號不起訴處分確定。嗣又於91年間，因施用毒品案件，經本院判處有期徒刑8月確定，並裁定令入戒治處所施以強制戒治，於92年3月18日停止戒治出監，嗣於92年7月2日期滿視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參。被告既曾於「5年內再犯」，且經本院判處罪刑確定，本件被告復於100年12月12日某時許分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，即非屬該條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，檢察官依毒品危害防制條例第23條第2項之規定，予以追訴，自屬適法。
㈡按海洛因，係毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之
第一級毒品，依法不得販賣、持有，是就附表一部分，核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪（共5罪）;就上揭施用海洛因、甲基安非他命之行為部分，則分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告販賣、施用海洛因及施用甲基安非他命前後分別持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，分別為其後之販賣、施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告有事實欄所述之前科紀錄及執行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於受有期徒刑之執行完畢後5年以內，故意再犯有期徒刑以上之販賣海洛因及施用海洛因、甲基安非他命之罪，均為累犯，本均應分別就其所犯之罪，依刑法第47條第1項之規定加重其刑，惟因被告所犯如附表一編號1至5所示販賣第一級毒品罪本刑為死刑、無期徒刑，依法不得加重，故僅就其販賣第一級毒品之罰金刑部分及施用海洛因、甲基安非他命之部分，依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。被告所犯如附表一編號1至5所示之販賣毒品罪，於偵查及本院審理時，均坦承犯行，符合偵、審中均自白減刑之規定，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。次按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院88年度台上字第1862號裁判意旨參照）。本件被告確有如附表一編號1至5所示販賣第一級毒品之行為，而毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪之最輕法定本刑，並未區分犯罪者販賣之動機、其犯罪情節之輕重及危害社會之程度，一律均為無期徒刑，罪責甚重，衡以被告每次所販賣之海洛因，價值最多亦不超過1,500元，非屬甚高，且所販賣之毒品數量均僅係供薛銘科1人使用之少量海洛因，顯見販售之數量非多，此與大量運輸、販賣毒品之大盤毒販惡性相較，尚難比擬，且被告雖有毒品危害防制條例第17條第2項所規定之減輕其刑事由，然就我國司法實務之現狀，因販賣第一級毒品罪之法定最輕本刑為無期徒刑，類如被告犯罪情狀者，法院多會援引刑法第59條規定酌減其刑，若謂被告因有其他減輕其刑之事由，進而認無需援引刑法第59條規定酌減其刑，則將實質上造成無論有無毒品危害防制條例第17條所規定之減輕其刑事由存在，法院所得科刑範圍均屬相同之不合理情狀發生，而與毒品危害防制條例第17條鼓勵行為人供出毒品來源，以斷絕毒品之供給，或使相關訴訟程序儘早確定，以開啟行為人自新之路等立法目的相違背。因此，本院認被告販賣第一級毒品之犯行，並不因被告有毒品危害防制條例第17條第
2項所規定之減輕其刑事由存在，即可認無再依刑法第59條、第60條規定，酌減被告其刑之必要。爰審酌被告如附表一編號1至5所示犯行，依其犯罪情狀，縱已依照毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，亦難謂無情輕法重之憾，衡情不無可憫，是就被告所為如附表一編號1至5所示之犯行，均依刑法第59條、第60條之規定減輕其刑。被告所為附表一編號1至5所示之犯行有前述之加重、減輕事由，爰依法先加後減，並遞減之。被告所犯前揭販賣海洛因之
5罪及施用海洛因、甲基安非他命之罪，均犯意各別、行為互殊，應分論併罰。
㈢爰審酌被告明知毒品戕害身心，向為政府嚴令禁止流通之違
禁物，竟貪圖利益，除供己施用海洛因及甲基安非他命外，尚任意販賣海洛因，加速毒品流通，戕害國人身心健康，犯罪所生危害嚴重，其自身亦顯然缺乏戒絕毒品之決心；惟慮及被告均坦承犯行，態度尚可，每次販毒所得僅有1000元至1500元不等，犯罪所得均尚非甚多等一切情狀，分別量處如附表一主文欄所示之刑。又按刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累加方式定應執行刑，本院審酌被告所犯上開數罪，犯罪時間於100年4月至10月間，且購毒者均為薛銘科1人，犯罪手法相近，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，且考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），爰定執行刑如主文所示，以資懲儆。
四、沒收部分㈠按毒品危害防制條例第19條第1項有關沒收之規定，係刑法
第38條第1項第2款、第3項之特別規定，採義務沒收主義，故供犯該項所列之罪所用之物，如屬於犯人所有，即應沒收，並不以專供犯罪之用為限（參見最高法院90年度臺非字第59號判決意旨）。查未扣案之行動電話壹支（含其內插置之門號0000000000號SIM卡壹張，作為如附表一編號1至3所示販毒行為之聯絡工具）、行動電話壹支（含其內插置之門號0000000000號SIM卡壹張，作為如附表一編號4至5所示販毒行為之聯絡工具），均係被告所有，業據被告於本院審理中坦承不諱，且分別係供前揭附表一編號1至5所示各次販賣海洛因所用之物，有前揭通聯譯文在卷可參，均應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定，於各該販賣海洛因犯行之主文項下，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，依毒品危害防制條例第19條第1項後段之規定，追徵其價額。
㈡被告於附表一編號1至5所示5次販賣海洛因所得各為1,000元
、1,000元、1,000元、1,000元、1500元（合計5,500元），應均依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於附表一編號1至5各次犯行之主文項下，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，均以其財產抵償之。
㈢扣案如附表二編號1所示之吸食器1組，則為被告所有供其
本件施用甲基安非他命所用之工具，業據被告坦承在卷，應依刑法第38條第1項第2款之規定，於被告所犯施用甲基安非他命之罪刑項下宣告沒收。
㈣至附表二編號2至12所示之物，雖均屬被告所有，然被告否
認與本案犯行有關，且依卷內證據亦無法證明屬被告供販賣或預備販賣本案海洛因所用之物，或本案販賣海洛因、甲基安非他命所得之物，爰均不諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第10條第1項、第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第38條第1項第2款、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官朱華君到庭執行職務。
中華民國101年8月20日
刑事第十五庭審判長法官莊珮君
法官許勻睿法官沈宗興以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年8月20日
書記官陳恩慈附表一：
┌──┬───┬────────────────────────┬──────────────┐│編號│購毒者│犯罪事實（民國）│主文│├──┼───┼────────────────────────┼──────────────┤│1│薛銘科│薛銘科於100年4月15日17時42分許，以門號091819│何峰銘販賣第一級毒品，累犯，││││1199號行動電話撥打何峰銘所有之門號0000000000號行│處有期徒刑拾年貳月，未扣案之││││動電話，詢問何峰銘「那怎樣」？何峰銘以「讚ㄝ」暗│行動電話壹支（含其內插置之門││││號表示海洛因，並以暗號「禮拜幾？12345」詢問薛銘│號0000000000號SIM卡壹張）沒││││科欲買多少海洛因，薛銘科以暗號「拜1」「吃麻糬」│收，如全部或一部不能沒收時，││││表示購買新臺幣（下同）1000元之海洛因，嗣於同日18│追徵其價額；未扣案之販賣第一││││時20分許，薛銘科以上開行動電話門號撥打何峰銘上開│級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，││││行動電話門號，雙方約在高雄市仁武區烏林國小後門交│如全部或一部不能沒收時，以其││││付，何峰銘以此方法販賣數量不詳、價值1000元之海洛│財產抵償之。││││因與薛銘科，並當場收受薛銘科交付之1000元購毒價金│││││。││├──┼───┼────────────────────────┼──────────────┤│2│薛銘科│薛銘科於100年5月8日12時30分許，以門號0000000000│何峰銘販賣第一級毒品，累犯，││││號行動電話撥打何峰銘所有之門號0000000000號行動電│處有期徒刑拾年貳月，未扣案之││││話，何峰銘以「順便那個嗎」之暗語詢問薛銘科是否欲│行動電話壹支（含其內插置之門││││購買海洛因，薛銘科應允，嗣於同日12時51分許，薛銘│號0000000000號SIM卡壹張）沒││││科以上開行動電話門號撥打何峰銘上開行動電話門號，│收，如全部或一部不能沒收時，││││雙方約在高雄市仁武區烏林附近臥虎山之涼亭交付，何│追徵其價額；未扣案之販賣第一││││峰銘以此方法販賣數量不詳、價值1000元之海洛因與薛│級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，││││銘科，並當場收受薛銘科交付之1000元購毒價金。│如全部或一部不能沒收時，以其│││││財產抵償之。│├──┼───┼────────────────────────┼──────────────┤│3│薛銘科│薛銘科於100年5月8日17時8分許，以門號0000000000號│何峰銘販賣第一級毒品，累犯，││││號行動電話撥打何峰銘所有之門號0000000000號行動電│處有期徒刑拾年貳月，未扣案之││││話，何峰銘了解薛係欲購買海洛因，詢問薛銘科「你要│行動電話壹支（含其內插置之門││││拿多少？」薛銘科以暗號「1張」表示購買1000元之海│號0000000000號SIM卡壹張）沒││││洛因，嗣於同日17時26分許，薛銘科以上開行動電話門│收，如全部或一部不能沒收時，││││號撥打何上開行動電話門號，雙方約在高雄市仁武區烏│追徵其價額；未扣案之販賣第一││││林國小附近山涼亭交付，何峰銘以此方法販賣數量不詳│級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，││││、價值1000元之海洛因與薛銘科，並當場收受薛銘科交│如全部或一部不能沒收時，以其││││付之1000元購毒價金。│財產抵償之。│├──┼───┼────────────────────────┼──────────────┤│4│薛銘科│薛銘科於100年5月21日17時10分許，以門號0000000000│何峰銘販賣第一級毒品，累犯，││││號行動電話撥打何峰銘所有之門號0000000000號行動電│處有期徒刑拾年貳月，未扣案之││││話，向何峰銘表示「東西拿過來」等語，何峰銘了解薛│行動電話壹支（含其內插置之門││││銘科係欲購買海洛因，而在高雄市仁武區烏林國小附近│號0000000000號SIM卡壹張）沒││││臥虎山販賣數量、金額1000元之海洛因與薛銘科，並當│收，如全部或一部不能沒收時，││││場收受薛銘科交付之1000元購毒價金。│追徵其價額；未扣案之販賣第一│││││級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，│││││如全部或一部不能沒收時，以其│││││財產抵償之。│├──┼───┼────────────────────────┼──────────────┤│5│薛銘科│薛銘科於100年10月6日10時7分許，以門號0000000000│何峰銘販賣第一級毒品，累犯，││││號行動電話接獲來自何峰銘所有之門號0000000000號行│處有期徒刑拾年肆月，未扣案之││││動電話，何峰銘以暗語「1張或3張半」詢問薛銘科欲│行動電話壹支（含其內插置之門││││購買1000元或3500元之海洛因，薛銘科回答「1張」，│號0000000000號SIM卡壹張）沒││││表示欲購買1000元之海洛因，嗣於同日11時20分許，何│收，如全部或一部不能沒收時，││││峰銘在以上開行動電話門號撥打 薛上 開行動電話門號，│追徵其價額；未扣案之販賣第一││││欲改賣1500元之海洛因，薛銘科應允於國道3號下鳳仁│級毒品所得新臺幣壹仟伍佰元沒││││路旁，販賣數量不詳、價值1500元之海洛因與薛銘科，│收，如全部或一部不能沒收時，││││並當場收受薛銘科交付之1500元購毒價金。│以其財產抵償之。│└──┴───┴────────────────────────┴──────────────┘附表二┌──┬──────────┬───┬───┐│編號│品名│單位│數量│├──┼──────────┼───┼───┤│1│吸食器│組│1│├──┼──────────┼───┼───┤│2│千元紙鈔│張│2│├──┼──────────┼───┼───┤│3│5百元紙鈔│張│4│├──┼──────────┼───┼───┤│4│百元紙鈔│張│31│├──┼──────────┼───┼───┤│5│空夾鏈袋│個│7│├──┼──────────┼───┼───┤│6│記事本│本│1│├──┼──────────┼───┼───┤│7│iphone行動電話（序號│支│1│││：000000000000000號│││││）│││├──┼──────────┼───┼───┤│8│zikom行動電話（序號│支│1│││：000000000000000號│││││）│││├──┼──────────┼───┼───┤│9│OKWAP行動電話（序號│支│1│││：000000000000000號│││││）│││├──┼──────────┼───┼───┤│10│MOTOROLA行動電話（序│支│1│││號：000000000000000│││││號）│││├──┼──────────┼───┼───┤│11│OKWAP行動電話（序號│支│1│││000000000000000號）│││├──┼──────────┼───┼───┤│12│BenQ行動電話（序號：│支│1│││000000000000000號）│││└──┴──────────┴───┴───┘附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。