裁判字號：臺灣 高雄 地方法院101年易字第677號刑事判決
裁判日期：民國101年08月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決101年度易字第677號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告黃建圳選任辯護人王進勝律師
黃淑芬律師 陳鈺歆 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
1年度偵字第8105號），本院判決如下：
主文黃建圳共同持有第二級毒品，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、黃建圳明知大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得擅自持有，竟基於持有第二級毒品之犯意，於民國100年9月8日23時50分前之某時，向不詳之人，取得第二級毒品大麻8小包（驗後淨重共計6.91公克）而非法持有。黃建圳嗣將上開8小包大麻裝入1夾鏈袋後，於100年9月8日23時50分許（起訴書誤載為12時50分許），前往高雄市○○區○○○路○○○號「雅虎遊藝場」，與友人 饒明峰 （涉犯持有第二級毒品部分，業經本院判決有罪確定）碰面，黃建圳到達雅虎遊藝場後與饒明峰在遊藝場門外談話，嗣有員警 柯文友 等人執行巡邏勤務駕車路經該處，見黃建圳、饒明峰行為有異，停車趨前臨檢，經饒明峰告知黃建圳有警方到場，黃建圳立即將上開裝有大麻8包之夾鏈袋交給饒明峰，饒明峰本欲將該包夾鏈袋退還黃建圳，兩人因而互將夾鏈袋推交對方，惟饒明峰見員警已下車，時間急迫，即共同基於持有第二級毒品之犯意聯絡，將夾鏈袋藏放在其褲子左側口袋後，跑入遊藝場內躲避員警查緝。經員警入內查察，並由饒明峰自行在其褲子左側口袋內取出上開夾鏈袋所裝之大麻8包，並交與警方扣案，因而查獲上情。
二、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官簽分偵查起訴。理由
一、證據能力部分㈠饒明峰於100年9月9日之警詢及饒明峰、黃建圳於100年
11月15、29日、101年1月10日、2月15日偵查筆錄部分按被告以外之人於審判外之言詞陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。本案饒明峰於100年9月9日之警詢及饒明峰、黃建圳於100年11月15、29日、101年1月10日、2月15日偵查筆錄，屬被告黃建圳以外之人於審判外之言詞陳述，復經被告及辯護人爭執上開筆錄之證據能力，而饒明峰、 游家忠 於前揭偵查程序，乃由檢察事務官訊問，並非向檢察官所為，並無刑事訴訟法第159條之1第2項之例外情形，且其等已於本院審理時到庭具結作證，證述內容與警詢、偵查時所為互核，亦無同法第159條之2、同法第159條之3得為證據之例外情形，依上揭刑事訴訟法第159條第1項之規定，對被告無證據能力。又所謂彈劾證據其作用僅在於爭執、否定另一方當事人所提出之證據之證明力，其本身並不單獨作為證明犯罪事實存在與否之證據資料，故不合傳聞例外之先前陳述，雖不得作為犯罪成立與否之實體證據，惟尚非不得以其先前所為自我矛盾之陳述，用來彈劾該證人在審判中供述證據之證明力（最高法院96年度台上字第7337號判決可資參照）。饒明峰於警詢中之陳述雖經被告、辯護人爭執證據能力，惟被告、辯護人又引以爭執饒明峰於本案審理時所為證述之可信性，則依前開說明，雖不得作為證認被告有無犯罪之直接證據，仍得用以作為其等於審判中所為陳述內容之彈劾證據，予以援用，就此面向即無刑事訴訟法第159條第1項傳聞證據無證據能力規定之適用。
㈡饒明峰100年9月9日之訊問筆錄
被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。就饒明峰於100年9月9日以被告身分到庭未經具結陳述有涉及本案被告之部分，按刑事訴訟法第158條之3所規定「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時渠等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條等有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官非以證人身分傳喚而以共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論在檢察官或他案在法官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人向檢察官或於審判外向法官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官、法官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，依刑事訴訟法第159條之1第1、2項，仍非不得為證據，不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力（最高法院99年度台上字第994號判決意旨參照），從而，共犯饒明峰於100年9月9日訊問程序，經檢察官依法告知犯罪嫌疑及所犯罪名，並諭知刑事訴訟法第95條所定之權利，非以證人身分應訊，雖未具結，亦未違法，參以饒明峰本於自由意思而為回答，嗣於審理中復以證人身分具結而為陳述，並經由被告、辯護人交互詰問，亦查無有何不可信之情況，依上開說明，有證據能力。
㈢另被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之
1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦著有明文。本判決下列所引用其餘屬傳聞證據部分，經當事人於法院審判期日中表示無意見，而不予爭執（見本院易卷26頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，應認前揭證據資料均例外有證據能力。
二、實體部分㈠訊據被告矢口否認有何持有第二級毒品大麻之犯行，辯稱：
因饒明峰先前向我借款新臺幣（下同）15,000元，我於100年9月8日打電話給他，約在雅虎遊藝場碰面商討還款事宜，當日晚上11點多到達遊藝場後，我跟饒明峰在遊藝場外面談，我自己有抽菸，也有拿菸請饒明峰抽，但沒有交付任何東西給他，突然饒明峰跟我講有警察來，接著他就跑進去遊藝場內，我轉頭就看到警察走過來，在饒明峰身上查獲的大麻完全與我無關云云；辯護人則以：被告於案發時、地如有意交付大麻給饒明峰，理應尋找隱蔽地點，而非在遊藝場之大門外處理，再者，饒明峰於警詢時已自承警方盤查時，即知身上該包東西為大麻，倘若該包大麻為被告所交付，饒明峰見警方到來，豈有可能仍願塞入自己口袋再跑入遊藝場內，再者，被告一開始並不知警方到來，為何某名其妙將大麻交給饒明峰，其外，饒明峰之友人游家忠所述與饒明峰多所不符，顯見游家忠當時並不在場，所證不足採信等語為被告辯護。
㈡經查：
⒈被告於100年9月8日23時50分許，至雅虎遊藝場與饒明峰
碰面，嗣巡邏員警柯文友等人駕駛警車路經該處並趨前臨檢，並在饒明峰身上扣得8小包第二級毒品大麻等情，經被告承認在卷（見本院易卷第18頁），核與證人饒明峰、巡邏員警柯文友之證述相符（見本院易卷第36、37、47至49頁），並有卷附之高雄市政府警察局保安大隊扣押物品清單1紙、照片2張（見100偵29755卷第13至15頁）可證，而該8包煙草經送鑑定結果，均含有第二級毒品大麻成分（驗餘淨重共計6.91公克），亦法務部調查局濫用藥物實驗室100年10月3日調科壹字第10023021870號鑑定書乙份在卷可查（見100偵29755卷第12頁），首可堪定。
⒉針對饒明峰持有上開8包大麻之緣由，饒明峰證稱：我於10
0年9月8日下午2、3點多就到雅虎遊藝場，被告當日晚上9點多打電話表示要來雅虎遊藝場找我，之後大約11點多到，被告把我叫到遊藝場大門外，並從他開的貨車內拿出裝有8小包大麻的夾鏈袋給我，當時在旁邊抽菸的游家忠也有看到，接著我看到警車，就把夾鏈袋丟給被告，被告又丟還給我，我向被告表示警察來了，又丟給他，但被告又丟回來，我想要再丟給被告時，因警察已下車，我來不及多想，便將該包夾鏈袋塞入口袋衝進遊藝場內，我跟被告丟來丟去之間，夾鏈袋曾掉在地上1次，我踢給被告，被告又拿起來給我等語（見本院易卷第36、39、42、43頁），核與在場之證人游家忠證稱：我於100年9月8日中午就到雅虎遊藝場，當晚我在遊藝場外馬路旁邊的人行道抽菸，看到被告開小貨車到遊藝場後，就進入遊藝場把饒明峰找出來，被告、饒明峰2人在貨車門旁，被告有交1包塑膠夾鏈袋給饒明峰，饒明峰又還給被告，兩人把夾鏈袋推來推去，過程中東西有掉到地上，過沒多久，警察就來了，饒明峰衝到遊藝場內，被告則沒有跑等情（見本院卷第28、29頁）相符，參以員警柯文友亦證稱：案發當晚我們巡邏經過該處，看到被告、饒明峰站在路旁，覺得有點可疑，要去詢問他們時，饒明峰拔腿就跑，被告沒跑、留在原地，我便下車進入遊藝場請饒明峰出來，並對被告、饒明峰2人進行盤查等語（見本院易卷第
47、48頁），與饒明峰、游家忠所述情狀吻合，足認饒明峰證述可採，可見本案扣得之第二級毒品大麻原係被告所持有，經因警方到場，被告因而交由饒明峰攜帶躲入遊藝場無疑。
⒊辯護人雖以：游家忠、饒明峰證述多所不符，可見游家忠並
未在場云云，而饒明峰何能尋得在場之游家忠出庭作證乙節，饒明峰證稱：我先前僅知游家忠之外號，不知全名，似乎是親自去找游家忠（見本院易卷第40、41頁），核與游家忠證稱：饒明峰是在本案發生後隔了幾日打電話給我，表示案發時有在現場看到我，要我幫他作證等語（見本院易卷第30頁），有所不一，另就被告、饒明峰何時即有互推夾鏈袋之舉，饒明峰證稱：我們看到警察來時，就把那包東西互相丟來丟去（見本院訴卷第36頁），游家忠則證稱：被告將該包夾鏈袋交給饒明峰後，饒明峰又把該包夾鏈袋拿還被告，接著警察就來了（見本院易卷第28頁），對於被告、饒明峰開始互推毒品之時間點亦有出入，惟饒明峰已陳明無法完全確認是否為「親自」找游家忠，且依游家忠所述：從看到被告、饒明峰走出遊藝場到警方到場，僅相隔約1、2分鐘（見本院易卷第33頁），本難強求游家忠於該段甚短時間內可以明確辨認被告、饒明峰互推毒品舉動與看見警方到場時間之次序，況游家忠、饒明峰不僅對於游家忠當日下午曾有離去遊藝場用餐之證述一致（見本院易卷第28、38頁），另就游家忠於案發之際人在遊藝場大門外抽菸及被告、饒明峰互推夾鏈袋曾有掉落地面之具體情事所述亦無出入，堪認游家忠確有在場無誤，尚不因部分細微情節與饒明峰所述不符，即可逕指游家忠並未在場而為虛偽證言。至柯文友固證述：我到達遊藝場門口時，只有注意到被告、饒明峰2人，但沒有看到第三人在等語（見本院易卷第48頁），惟其亦釋明：當時我們僅針對被告、饒明峰進行盤查，且饒明峰要跑，所以我沒有辦法注意在旁有沒有其他人，實際上究竟有沒有其他第三人在，我不確定等語（見本院易卷第54、56頁），自難據以作為推翻游家忠在場之依據。
⒋另饒明峰前於警詢之初固以被告身分供陳：本案扣得之大麻
是我於100年9月5日1時50分許，在高雄市○鎮區○○○路、中華路口向綽號「 黑松 」的男子以新臺幣（下同）20,000元之價格所購買，準備供自己吸食等語（見警卷第3頁），柯文友亦證稱：饒明峰被查獲時即表示身上藏有大麻，我們現場有問大麻是誰的，饒明峰表示是自己的，與被告無關等語（見本院易卷第49頁），然饒明峰業已證陳：我跟被告相識10年，之前感情很好，案發時我被警察壓在地上，就看到被告也被壓在貨車車身上，被告突然像休克一樣口吐白沬、全身痙攣，一直冒冷汗，後來我跟被告坐在同車，被告用手在我大腿稍微撥動向我使眼色，暗示大麻在我身上被查獲，要我扛，我基於朋友關係，也怕被告身體狀況出事，且被告本來就有案底，我沒有前科，因此在警詢時才未供出被告，至於向黑松購買大麻的情節是我虛構，我以為被告事後會找人來保我出去，但都沒有，且東西既然不是我的，我也後悔平白無故替被告承擔，才會在偵查時翻供改口說出實情等語（見偵卷第8頁背面，本院易卷第39、40、46頁），佐以柯文友證以：被告案發時確實有痙攣，身體就軟下去之情形（見本院易卷第52頁），可認被告於警方盤查之際確有身體不適、痙攣之情形，衡以被告曾因施用毒品行為，於91年間送觀察、勒戒，而饒明峰於本案案發時確全無任何施用毒品紀錄及刑事前科，有被告臺灣高等法院被告前案紀錄表、饒明峰之內政部警政署刑案資訊系統個別查詢資料可佐（見警卷第20頁，本院易卷第55頁），核與饒明峰所稱"被告曾有案底、伊則全無"之情狀相稱，又饒明峰嗣後改口所述之內容仍會違反自己之利益，並非單方指稱被告犯罪而已，足見饒明峰前因顧及被告利益，方才隱而不宣扣案之大麻係由被告交付之情事，饒明峰先前警詢以被告身分所為有利於本案被告之陳述，顯屬迴護偏坦被告之詞，不足採信。
⒌被告固辯稱為催討債務，方至雅虎遊藝場與饒明峰碰面云云
，惟饒明峰證稱：被告打電話給我，僅表示要來找我，並沒有說目的為何，之前與被告有金錢借貸，彼此互有借過，但到案發時均已結清，只是被告先前曾因我父親過世有包10,000元奠儀，被告事後透過朋友表示要討回去（見本院易卷第
36、40、42頁），已否認仍有積欠被告任何金錢債務，被告所辯，即難逕以採信；至辯護人雖以：如饒明峰收取該包夾鏈袋時已知內有大麻，豈有可能於警方到場時仍願塞入自己口袋再跑入遊藝場內云云，然被告、饒明峰於警方即將趨近之際，即有互推大麻之舉動，可見彼此均有刻意閃躲警方查緝之意且情勢緊急，而被告、饒明峰2人均無從趁機另尋空間藏匿該包夾鏈袋，饒明峰自有可能因見時間急迫，無法再行退還或見機丟棄，故須攜該包夾鏈袋躲入遊藝場，難認該等情節悖離常情；又辯護人雖認如被告有意交付大麻，理應找尋隱蔽地點，而非在遊藝場之大門外處理，惟是否須刻意在隱蔽地點交付，本難一概而論，自難單憑其點，遽認被告必不可能在該地點為交付大麻之舉，辯護人上揭所指，尚非有理。
⒍被告雖聲請傳訊證人欲證明其與饒明峰之間確有金錢債務存
在（見本院易卷第56頁），然縱有該等事實存在，亦無法逕予推認案被告並未於案發之際交付第二級毒品大麻與饒明峰，故尚無調查之必要，併此敘明。
㈢綜上所述，被告所辯，不足採信，本案事證明確，應依法論罪科刑。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。被告與饒明峰就本案犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論予共同正犯。爰審酌被告明知國家對於查緝毒品之禁令，猶非法持有毒品，所為實屬不該，且事後仍否認犯行，難認犯後態度良好，惟念及其持有之數量尚非鉅量，兼衡其自稱智識程度為二專肄業、生活狀況普通，暨其犯罪手段、動機等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。至扣案之大麻8包（含包裝袋，驗後淨重6.91公克），業經另案即饒明峰所涉本院101年度簡字第1413號宣告沒收銷燬，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官執行完畢，業經本院調閱該署101年執從字第2188號卷宗核閱無誤，本件扣案之毒品均已銷燬而不復存在，爰不依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，重複宣告沒收銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、毒品危害防制條例第11條第2項，刑法第11條前段、第28條、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官楊瀚濤到庭執行職務。
中華民國101年8月20日
刑事第十八庭法官高瑞聰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年8月20日
書記官王立山附錄本案論罪法條毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。