臺灣高等法院102年度聲再字第159號刑事裁定

裁判字號：臺灣高等法院102年聲再字第159號刑事裁定

裁判日期：民國102年06月28日

裁判案由：妨害風化

臺灣高等法院刑事裁定102年度聲再字第159號再審聲請人即受判決人 王祥榮 上列聲請人因妨害風化案件，對於本院100年度上更㈠字第375號，中華民國101年10月26日第二審確定判決（原審案號：臺灣臺北地方法院98年度訴字第2199號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第18892號），聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略以：本件有刑事訴訟法第420條第1項、第2項聲請再審之情形：
㈠聲請人即受判決人甲○○非現行犯，也未經司法警察詢問及
檢察官偵訊，違反憲法第8條第1項之未依法定程序不得審問、處罰，亦違反刑事訴訟法第1條第1項之未依訴訟程序不得追訴、處罰。
㈡臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）98年度訴字第2199號刑
事判決記載：聲請人雖坦承載過毛毛、 小如 前往旅館之事實及其蒐集的電話有40個以上，然聲請人於臺北地院審理時並未陳述有載毛毛、小如前往旅館等語，而係陳述我開計程車0小時也有新臺幣（下同）300元（不一定）及我開計程車認識的女性乘客，有留電話給我的，約莫40個，如果我是車伕，我會慫恿她們賣淫，但是我沒有，我身上帶有她們的電話，可以供庭上查證等語，臺北地院製作不實筆錄。
㈢法律扶助基金會律師之刑事上訴理由狀所載含證人 劉桑妮 、
鍾晴 於警詢中之證述，不僅為審判外之陳述，屬傳聞證據，原審未經傳訊亦未交互詰問審理，逕認其等證述有證據能力，已非適當，且其2人於警詢時，又未依刑事訴訟法第158條之3之規定具結擔保證言之真實，依法亦無證據能力。且依一審卷內之通訊監察及譯文，其內容並無被告載送小姐至旅館、賓館等處之內容，也無任何性交易之用語。
㈣監察院102年3月26日院台業二字第0000000000號函之主旨中記載案經最高法院以未有確實證據之判決理由撤銷。
㈤本案前業已經最高法院100年度台上字第7024號刑事判決確定云云。
二、按有罪之判決確定後，為受判決人之利益聲請再審，必其聲請之理由合於刑事訴訟法第420條第1項各款所定情形之一，或第421條有足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，始准許之。刑事訴訟法第421條所謂重要證據，必須該證據已足認定受判決人應受無罪、或免訴、或輕於原審所認定之罪名方可，如不足以推翻原審所認定罪刑之證據，即非足生影響於原判決之重要證據。又所謂漏未審酌，乃指第二審判決前已發現而提出之證據，未予審酌而言，如證據業經法院依調查之結果，本於論理法則、經驗法則，取捨證據後，認定事實，被捨棄之證據，亦已於理由內敘明其捨棄之理由者，即非漏未審酌，是如僅係對法院證據取捨持相異評價，即不能以此為由聲請再審（最高法院89年度台抗字第30號裁定意旨參照）。又刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂發現新證據，係指該證據於事實審法院判決前業已存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發現，且就證據本身形式觀察，固非以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原確定判決，若證據之真偽尚待調查，即與確實之新證據之意義不符，自不能據為再審之理由，若僅係他人於事後追述當時所見情形之空洞言詞，而顯然不足以推翻原確定判決所憑之證據者，即非該款所謂確實之新證據，最高法院33年抗字第70號判例及85年度台抗字第308號裁定意旨可資參照。亦即該「新證據」須可認為確實具有足以動搖原確定判決，而對受判決人為更不利判決之「確實性」外，尚須具備該證據係在事實審法院於判決前已存在，因未經發現，不及調查斟酌，或審判時未經注意，至其後始行發現之「嶄新性」特質，二者均屬不可或缺，倘若未具備上開「確實性」與「嶄新性」2種聲請再審新證據之特性，即不能據為聲請再審之原因。
三、本院查：㈠聲請人即受判決人甲○○以其未經現行犯逮捕、司法警察詢
問及檢察官偵訊，認原確定判決違反憲法、刑事訴訟法云云（即上開聲請意旨㈠部分）。經查，本件聲請人妨害風化案件，係為警於查獲聲請人擔任馬伕之「 小白 」應召站後，持續依通聯紀錄，始循線查獲聲請人，而經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查後，依法追加起訴，嗣經法院依法定之審判程序審問裁判等情，有臺北地檢署98年度偵字第18892號追加起訴書、臺北地院98年度訴字第2199號判決、本院100年度上更㈠字第375號判決、最高法院100年度台上字第7024號及102年度台上字第744號判決在卷可稽，足見被告雖非現行犯，然其仍係經司法警察詢問、檢察官偵查及起訴等法定程序後，法院才能對被告審問處罰，聲請人此部分聲請意旨，容有誤會。再者，再審及非常上訴制度，固均為救濟已確定判決而設，惟再審係為原確定判決認定事實錯誤而設之救濟程序，而非常上訴旨在糾正原確定判決違背法令之錯誤，二者迥不相同。原確定判決有無前開聲請意旨所述判決違背法令等情，乃是否得據以提起非常上訴之問題，與再審程序係就原確定判決認定事實是否錯誤之救濟制度無涉，且核諸聲請人前開所述之理由與刑事訴訟法第420條第1項各款、第2項所定之再審事由皆未相符，聲請人仍執前詞稱原確定判決係違背法令為由聲請再審，揆諸前開說明，核屬無據。
㈡又聲請人稱：其在庭上未陳述有載過毛毛、小如前往旅館等
語，臺北地院之判決及筆錄內容製作不實云云，並提出錄音光碟及筆錄影本為證（即上開聲請意旨㈡部分）。惟查，原確定判決中既未引述聲請人前開陳述為證，亦未採為認定聲請人有罪判決之基礎，故該陳述非屬刑事訴訟法第420條第1項第1、2款原判決所憑之證物已證明其為偽造或變造者或原判決所憑之證言、鑑定或通譯已證明其為虛偽者，且與刑事訴訟法第420條第1項其他各款、第2項所定之再審事由皆未相符。
㈢聲請人另指：證人劉桑妮、鍾晴於警詢中之證述無證據能力
，通訊監察譯文無載送小姐至旅館，亦無任何性交易內容云云（即上開聲請意旨㈢部分）。惟查，原確定判決並未引述證人鍾晴供述為證，且就證人劉桑妮證詞有無證據能力，已於理由欄一已述明：「查本判決下列所引用之各該被告以外之人證人劉桑妮於審判外之陳述，屬傳聞證據，惟上訴人即被告甲○○雖知上開證據資料為傳聞證據，但於原審、本院更審準備程序及審判期日中不爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再就此聲明異議，審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。」（見原確定判決第2頁），又原確定判決就通訊監察譯文之認定亦於理由欄二述明：「『（其中0000000000號之通聯譯文，也就是編號9、22、103、124至127、131、132、135、139、142、162、174至176、178、225、226、229、233、242，這些是你與被告聯絡的情形或傳送簡訊的內容？）是』等語，其所陳與卷附被告與 陳琳 所使用0000000000與0000000000行動電話之通聯譯文，記載有使用代號如『見4上4』（代表4次點召均完成性交易）相符，且譯文中編號132，更有『我書包要交給你了』等語，足見陳琳所為陳述可信度高，而有證明力。又證人劉桑妮（綽號『 小茹 』）於警詢時證稱：載送其外出應召之馬伕費用均由其個人支付，每小時300元，代號『15』（經指認為被告）是到臺北市○○○路○○號1樓接其出外應召，馬伕沒有固定，都是陳琳安排的等語，參以0000000000與0000000000之通聯譯文可知，被告自98年2、3月起至同年5月底期間擔任證人陳琳所設『小白』應召站之司機，代號為『15』，並均使用0000000000與陳琳聯繫，負責接送陳琳指定之應召女子前往指定地點從事性交易，該應召女子於各日結束性交易工作後，均按每小時300元結算報酬予被告等情，足堪認定，被告辯稱其係按表計費云云，顯為卸責而不足採。」（見原確定判決第2、3頁），且依上開說明，證人劉桑妮、鍾晴之證詞及通聯譯文，於法院審理時即已存在，為聲請人及法院所知悉，核與刑事訴訟法第420條第1項第
6款所定發現確實新證據之「嶄新性」要件不符，聲請意旨此部分顯無理由，亦與刑事訴訟法第420條第1項其他各款、第2項所定之再審事由皆未相符。況證人之證詞及通聯譯文，有無證據能力，原確定判決採證是否違法，乃屬判決是否違背法令，係非常上訴審酌範圍，非再審程序所得救濟。
㈣至聲請人所提出之刑事上訴理由狀、監察院102年3月26日院
台業二字第0000000000號函（即上開聲請意旨㈣部分）、司法院刑事廳102年4月1日廳刑三字第0000000000號函、最高法院100年度台上字第7024號刑事判決（即上開聲請意旨㈤部分）及臺灣基隆地方法院檢察署執行傳票命令等證據，其中刑事上訴理由狀係聲請人及其選任辯護人就臺北地院98年度訴字第2199號判決提起上訴所補呈之上訴理由；監察院102年3月26日院台業二字第0000000000號函係就聲請人向監察院陳情之陳述書內容行文法務部及司法院就權責部分參處；司法院刑事廳102年4月1日廳刑三字第0000000000號函係司法院刑事廳依上開監察院函文乃發函向聲請人說明；臺灣基隆地方法院檢察署102年3月24日執行傳票命令則係對聲請人就本案應執行刑罰之通知；而最高法院100年度台上字第702
4號刑事判決係撤銷本院99年度上訴字第3109號刑事判決，發回本院審理，本院乃以100年度上更㈠字第375號案件重為審理並為判決，聲請人不服，提起上訴，經最高法院以102年度台上字第744號刑事判決駁回聲請人之上訴而確定，聲請人聲請意旨指本案業經最高法院以100年度台上字第7024號判決確定，容有誤會；從而，上開證據皆非事實審法院於判決前因未經發現，不及調查斟酌，至其後始行發現者，亦非顯然可認為足以動搖原確定判決，揆諸前開說明，聲請意旨所舉上開證據，即難認與刑事訴訟法第420條第1項第6款所規定「發現確實之新證據」之要件相合，亦與刑事訴訟法第420條第1項其他各款、第2項所定之再審事由皆未相符。
四、綜上，聲請人等所執上揭聲請再審之理由，無非係就原確定判決證據採酌與否為爭執。然證據之調查，係屬法院之職權，而法院就調查證據之結果，本於自由心證之原則，而為斟酌取捨，是證據之證明力如何，係屬法院之職權範圍，原確定判決既已就聲請人涉案之證據，予以審酌認定，並敘明何以採酌之理由，而認已足判斷聲請人確有妨害風化之犯行，其證據之取捨並無違反論理或經驗法則，難認所為之論斷係屬違法，聲請人就屬法院職權認定之範疇，主張原確定判決未審酌證據，徒以己意而為指摘，自有未合，顯非聲請再審之適法理由，與刑事訴訟法第420條第1項各款及第2項規定之要件不符。本件聲請人所舉聲請再審之理由，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。
中華民國102年6月28日
刑事第二十庭審判長法官楊力進
法官林海祥法官林怡秀以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官高瑞君中華民國102年7月1日