臺灣高等法院99年度上訴字第2958號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第2958號刑事判決

裁判日期：民國99年11月30日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第2958號上訴人即被告 簡明湍 選任辯護人 趙元昊 律師
黃慧仙 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院99年度訴字第370號，中華民國99年7月6日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第7242號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
簡明湍轉讓第三級毒品，處有期徒刑肆月，扣案如附表編號十所示之物沒收；又意圖販賣而持有第三級毒品，處有期徒刑叁年貳月，扣案如附表編號一至九所示之物，均沒收。應執行有期徒刑叁年肆月，扣案如附表編號一至十所示之物，均沒收。
事實
一、簡明湍明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得轉讓、意圖販賣而持有，竟先基於無償轉讓第三級毒品愷他命之犯意，於民國98年2月間某日，持其所有門號為0000000000之號行動電話與友人 洪啟峰 聯繫後，即在位於臺北縣樹林市○○路之「興峰車浪洗車場」內，無償提供3公克愷他命予洪啟峰施用。簡明湍另於98年3月15或16日某時，在桃園縣桃園市○○路某處，向真實姓名年籍不詳、綽號「 阿成 」之成年男子（以下簡稱「阿成」），以新臺幣（以下同）19萬5000元之價格，購入愷他命
1大包、2包（如附表編號1至3所示），另經「阿成」贈送愷他命10小包（其中6包如附表編號4至9所示，另4小包業經施用殆盡），經取其中4小 包愷 他命施用後，因所持有之愷他命數量龐大，不知該藏放何處，竟萌意圖販賣而持有愷他命之犯意，將上 開愷 他命藏置於自身攜帶之香菸盒內及所騎乘車牌號碼000-000號重型機車置物箱內，擬伺機轉售予不特定人以賺取差價牟利。嗣同月18日下午5時40分許，簡明湍與友人騎乘上開重型機車並攜帶上開欲伺機販賣之愷他命行經桃園縣○○鄉○○村○○街○○巷口時，因未配戴安全帽遭警攔下，簡明湍因神色有異，受警員之詢問，乃出示身上所攜物品，警員獲其同意查看後，在其香菸盒內扣得愷他命6小包（如附表編號4至9所示），嗣再於該機車置物箱內扣得愷他命1大包、2包（如附表編號1至3所示），另自簡明湍身上扣得其所有如附表編號10所示之行動電話
1支（含SIM卡1枚），循線查悉上情。
二、案經桃園縣警察局龜山分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票，但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第131條之1條定有明文。查本件係因於警員 黃啟峰 執行交通攔檢勤務時，見被告簡明湍未配戴安全帽而將其攔下盤查，因被告神色怪異、手在發抖，與一般民眾遭警查獲交通違規之反應有所不同，黃啟峰因而詢問被告，被告即取出身上所攜物品供警查看，經警在其所取出之香菸盒內查得如附表編號4至9所示愷他命6小包等情，業據證人黃啟峰於原審審理中證述在卷（見原審卷第24頁正、反面、第26頁），被告於原審審理中對該證人所言並未為反對之表示，且 陳明 警員沒有說恐嚇的話等語（見原審卷第28頁），證人即查獲當時與被告同行之友人 楊健忠 亦於警詢中證述上情（見偵查卷第20頁），又參以卷附搜索、扣押筆錄，確有記載上開同意之旨（見偵查卷第22頁），是依上開規定，應認前開搜索行為係經受搜索人即被告出於自願性同意後所為，該搜索自屬合法，搜索而得之扣押物品即如附表編號4至9所示之愷他命6小包，自得作為證據。
二、又按，除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，為刑事訴訟法第158條之4所明定。因此對於違法搜索所取得之證據，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即應就：㈠違背法定程序之程度。㈡違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。㈢違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。㈣侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。㈤犯罪所生之危險或實害。㈥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。㈦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。㈧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力。經查，如附表編號1至3所示愷他命之查扣過程，業據證人黃啟峰於原審審理中證稱：當時由巡邏車將被告及其友人載回派出所，請另一位同事將被告的機車騎回派出所，到了派出所，伊等就帶被告到機車旁邊，被告的機車鑰匙插在機車上面，因為攔檢現場已經查獲被告有毒品，所以當時伊等直接拿機車鑰匙打開機車置物廂，打開時，就看到一包蠻大包的東西，被告在旁邊看，沒有講話，都沒有反對的表示，因被告在攔檢現場已同意把身上的物品取出，所以伊認為被告會同意開啟機車置物箱進行搜索，故未在開啟機車置物廂前就寫同意搜索切結書等語（見原審卷第24至27頁），已徵卷附同意搜索切結書，係待搜索結束後方由被告所簽立，則警員搜索機車置物箱之時，尚未取得被告之同意，且該機車係於被告被帶回警局後始行搜索，亦與附帶搜索之要件不符，此部分之搜索、扣押行為，自難謂為合法。惟本件警員搜索所蒐集者為非供述性證據，並未改變證物之型態而影響其可信性，且被告於被攔查地點已被查獲持有前述愷他命6小包，而被帶回警局，警方於詢問被告該機車內有無其他違禁物品，被告雖答稱沒有，但神色緊張，致生警方之懷疑，如依法定程序，仍有發現該證據之必然性，警員於執行搜索時，被告站立於機車旁未為反對之表示，警員並無任何過當之行為或故意違法之情況，而毒品價值甚高，復具隱匿之特性，查緝本屬不易，意圖販賣而持有第三級毒品之罪，其法定刑為有期徒刑3年以上10年以下，法政策上已認此種犯行確具有高度不法之內涵，是其行為之處罰已含有重大公共利益之維護目的在內；且所扣得之毒品愷他命數量龐大，顯逾越一般施用該毒品之人之通常用量，如經轉手而出，對於國人健康影響甚鉅，對社會所生之危害至深，故警員雖因違法搜索而干預被告之自由權益，惟權衡個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則予以客觀之判斷，認該扣得之如附表編號1至3所示之愷他命仍具證據能力。辯護人所辯如附表編號1至9所示之愷他命係於未經被告同意下搜索而得，應無證據能力等語，容有未洽。
三、再按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之
1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件除前述外，下列所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，因公訴人、被告及辯護人均於本院審理程序中表示同意作為證據（見本院卷第25至26頁），而本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認該等證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、前揭轉讓第三級毒品愷他命予洪啟峰之事實，業經被告於原審及本院審理中為認罪之表示，並經證人洪啟峰於偵查中證述在卷，並有如附表編號10所示之行動電話扣案可佐，足見被告此部分自白內容與事實相符，其有為上揭轉讓第三級毒品愷他命之犯行，應堪認定。
二、前揭意圖販賣而持有第三級毒品愷他命部分，訊據被告固坦承有於上揭時間、地點，以19萬5000元之代價，向「阿成」購入如附表編號1至3所示之愷他命，購入後即置放於機車置物箱內，另經「阿成」無償贈與數小包愷他命，除其中4小包愷他命經施用殆盡外，其餘愷他命則攜帶於身，嗣於98年6月18日下午5時40分許，騎乘上開機車行經桃園縣○○鄉○○村○○街○○巷口時，為警查獲，並分別在其香菸盒內扣得如附表編號4至9所示愷他命6小包，再於機車置物箱內查扣如附表編號1至3所示愷他命1大包、2包等情；惟矢口否認有何意圖販賣而持有第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：扣案愷他命係買來供己施用，並無販賣之意圖等語。其辯護人並辯稱：被告約於95、96年間在桃園獅子王舞廳認識混在舞廳中賣愷他命之「阿成」，而開始施用愷他命，並向「阿成」購買愷他命，其數量視被告手頭金錢而定，因被告具有甲級執照之電匠，每月收入最差也有3萬元，寬裕時則有6、7萬元，寬裕時會買較多數量供己施用，且被告係以抽菸或直接吸入之方式施用愷他命，倘以抽菸方式施用，施用之量會較大，被告沒到舞廳時，「阿成」則會主動連絡被告是否需要愷他命，約97年底、98年初，「阿成」消失不見，被告無愷他命來源，故均未施用；98年3月上、中旬，被告身上大約有20萬元，因怕妻子發現，故均帶在身上，於98年3月15、16日左右，被告接到「阿成」電話約出見面，被告知道是為了愷他命之事，見面後即問「阿成」有無愷他命可賣，「阿成」表示其急需用錢，否則將遭追砍，希望被告幫忙，其有1公斤愷他命，希望以25萬元賣給被告，被告表示僅有20萬元，「阿成」即表示可用20萬元出售，被告稱身上須留一點錢，故以19萬5000元成交，並由「阿成」贈送10小包的愷他命；被告取得該等愷他命後，即原封不動放在機車置物箱，因惟恐拿回家會被發現，復無他處可藏放，甚為後悔，主觀上並無任何獲利意圖，僅因「阿成」以上開理由請託，被告身上復有較多款項，故購買該等數量之愷他命，實不得以此即謂被告有販賣之意圖，本案並無任何足以表徵被告主觀上有獲利意念的遂行性及確實性之證據等語。惟查：
（一）被告供承於上揭時、地，以19萬5000元之代價，向「阿成」購買第三級毒品愷他命約1公斤，並經贈與數小包愷他命而持有後，除其中4小包愷他命經其施用殆盡外，其餘愷他命攜帶於身或置放於機車置物箱內，並於98年6月18日下午5時40分許，騎乘上開機車行經桃園縣○○鄉○○村○○街○○巷口時，為警在其香菸盒內查扣愷他命6小包，嗣再於機車置物箱內查扣愷他命1大包、2包等語，其中被查獲之過程，核與證人即攔查被告之警員黃啟峰於原審審理時之證述內容互核相符（見原審卷第24至27頁反面）；而扣案之白色細晶體經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果：如附表編號1至3部分，驗前總毛重1008.28公克（包裝塑膠袋總重約14.20公克），經抽取編號2鑑驗，淨重1.89公克，取0.09公克鑑定用罄，餘1.80公克，檢出第三級毒品愷他命成分，純度約95％；另如附表編號4至9部分，驗前總毛重5.13公克（包裝塑膠袋總重約1.38公克），經取其中1包鑑驗，淨重0.64公克，取0.07公克鑑定用罄，餘0.57公克，亦檢出第三級毒品愷他命成分等情，有該局98年4月20日刑鑑字第0980039044號鑑定書一份在卷可稽（見偵查卷第95頁）；此外並有桃園縣警察局龜山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲照片8幀、扣案毒品照片6幀等在卷可憑（見偵查卷第22至25、37至44頁），及如附表編號1至9所示之毒品愷他命扣案可資為佐，此部分事實，首堪認定。
（二）按意圖販賣而持有毒品罪，係行為人原無販賣營利之意圖，於購入或因其他原因取得毒品後，始另行起意販賣營利者而言；亦即非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有，嗣起意圖利售賣，尚未著手於賣出行為，始成立意圖販賣而持有毒品罪責（最高法院90年度台上字第2046號、95年度台上字第3574號、96年度台上字第3859號等判決意旨參照）。經查：
1.愷他命係屬第三級毒品，對人體有害，施用過量更可能致生死亡之風險，而每人每日所能承受或施用愷他命之最大劑量，雖查無相關文獻，但有成人單次使用劑量900mg至1000mg致死之案例等情，有法務部法醫研究所函文一份在卷可稽（見原審卷第21之1頁），可見單次施用愷他命之數量應屬有限，且愷他命之價值不斐，購買、販售多以「公克」為計價單位，是被告每次施用愷他命，當會避免過度浪費；而查扣之愷他命毛重逾1公斤，且純度達95％，已如前述，不僅量多而且質精；依被告於警詢時自承，伊每次施用愷他命數量約2到5公克不等（見偵查卷第14頁），另於原審審理中陳稱：伊購入 上開愷 他命後（即98年
3月15、16日），至本案為警查獲（即同月18日）為止，其間伊共吸食4小包愷他命，而該等愷他命每包之重量約與如附表編號4至9所示之6小包愷他命各包之重量差不多等語（見原審卷第31頁反面），參以如附表編號4至9所示之6包愷他命驗前淨重共計3.57公克，每包約淨重0.
625公克，則4包重約2.5公克，衡諸被告當時已有偌大數量之愷他命，似無樽節用量之必要，即以最符合被告辯解即每日用量甚大之方式估計，認該4包愷他命係於1日內施用，其每日用量亦為2.5公克，可見被告每日施用愷他命數量縱屬較大，其數量當在其於警詢所述之2至5公克之間，則上開扣案之愷他命（驗前淨重997.83公克）約可供被告施用200天至500天（如以每日5公克計，可施用約200日，如以每日2公克計，可施用約499日）。復由被告於偵查及原審審理中陳稱：伊在家中不會吸食愷他命，僅有出門時方會吸食，伊施用頻率有時候約2、3天
1次，有時候1星期施用1次等語（見偵查53卷第頁反面、原審卷第29頁），足見被告並非每日施用，若以每2日施用2公克計，上開愷他命施用殆盡需耗時近1000日，若以每週施用2公克計，上開愷他命施用殆盡，更需耗時近3500日，約9.5年，參以愷他命為化學合成物，無論保存、置放均屬不易，倘稍有不當，即有受潮、變質之可能；毒品又為政府嚴予查緝之違禁物，大量攜帶或保存均有被警查緝而罹重刑之風險，此均為被告所明知，此由被告於原審審理中陳稱，伊先前每次都大約購買愷他命5到10公克等語（見原審卷第30頁），更足印證；且經被告於原審審理中陳稱，伊購入上開愷他命後，很後悔，不知該藏放何處等語（見原審卷第30頁反面），可見被告突受「阿成」要求、貪圖價廉而購入如此大量之愷他命後，按原定想法全部供己施用已不可能，則被告定會考量施用以外之脫手方式，以免自身陷入被警查緝之風險，及毒品潮解變質之損失。
2.復參以被告於偵查中所稱：伊為臨時工，是家庭式水電工，店中僅伊一人，沒有存款，薪水大約2、3萬元，每月開銷1萬餘元，家中尚有父母親及妻兒，由夫妻一起養家等語（見偵查卷第46至47、54頁），及前述被告受「阿成」要求以20萬元購買前揭愷他命時，尚表示身邊須留一點錢，故以19萬5000元成交等情，則被告以臨時工為業，工作有無及其收入均不一定，亦無存款，卻有養家及固定開銷之需，身上因此事件僅留有5000元，應存有經濟之壓力，而若將該等大量之愷他命無償轉讓他人施用，不僅易啟後患，且購買成本無法攤還，經濟壓力無法紓解。又被告購買上開愷他命之花費高達19萬5000元，較之其職業為水電臨時工，並未每天工作，一星期約工作2至3每天，工作每日約可得1000至2000元，每月薪水約2到3萬等情，可見上開愷他命對被告而言，屬價值極高且違禁之物品，衡情被告倘無將上開愷他命脫手、轉售之意，應將上開愷他命仔細妥適藏放，以恐遭他人察覺、發現，然被告為警查獲當時，卻係將上開愷他命6小包放置於隨身所攜之香菸盒內，另1大包、2包放置於機車置物箱內，一打開就可看見，遠超出其個人單日所需用量，並與友人騎乘機車0處遊晃，且參以被告曾將愷他命轉讓他人，其本身之前亦係於舞廳向穿梭兜售愷他命之「阿成」購買，並經其於原審審理時自承：愷他命每公克市價約500元等語（見原審卷第30頁），足認被告對愷他命之市場行情、可供脫手、轉讓之途徑、對象均有所了解，其以19萬5000元購入「阿成」開價25萬元之愷他命，已有相當價差，如以前述1公克500元之價格出售，1公斤更可得款50萬元，轉手之間即有相當之差價利益可圖，可徵被告有將上開愷他命販售得利之意圖。
3.綜上，本件已有相當之客觀事實，足以表明被告主觀上有獲利意念之遂行性及確實性，堪認被告為警查獲當時，騎乘機車攜帶大量之愷他命四處遊晃，主觀上確具販賣之意圖至明，此部分事證亦臻明確，被告及其辯護人辯稱，扣案之愷他命全係被告留供自身施用，並無起意販賣主觀犯意云云，不足為採。被告意圖販賣而持有第三級毒品愷他命之犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、按愷他命（ketamine）為毒品危害防制條例第2條第2項第
3款所列之第三級毒品，故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪、同條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。被告所為上開犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告行為後，毒品危害防制條例於98年5月20日修正公布，於98年11月20日施行，該條例第17條並經修正增訂第2項規定：「犯第4條至第
8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」且被告於原審審理中有自白轉讓第三級毒品之犯行，然其於偵查中並無關於上開轉讓犯行之自白，核與上開減刑之規定猶屬未合，故仍無上開修正後增訂減刑規定之適用，附此敘明。
四、原審據以論科，固非無見，惟單純持有第三級毒品愷他命，並非刑法科責之行為，原判決理由欄所論被告轉讓第三級毒品愷他命前、購買第三級毒品後至意圖販賣而持有毒品前之單純持有第三級毒品行為，均為嗣後之轉讓、意圖販賣而持有第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪等語，尚有違誤。被告不服原判決提起上訴，上訴理由略以：（一）原判決就被告轉讓第三級毒品愷他命部分，漏未審酌被告從偵查到審判中均自白轉讓犯行並減輕其刑，亦未諭知易科罰金之折算標準；（二）原判決就被告自取得扣案之愷他命後，到被查獲之時止，未明確詳實記載被告有何客觀行為顯現出主觀上之營利意圖等語。然查：（一）本件偵查中並無被告關於轉讓第三級毒品愷他命之自白，原審自無從依修正後之毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，已如前述。（二）按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，刑法第50條定有明文，又按易科罰金，以犯最重本刑為3年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6月以下有期徒刑之宣告者為限，故數罪中，如有最重本刑超過3年，因根本不得易科罰金，則併合處罰結果，自亦不得易科罰金；數罪併罰中之一罪依刑法規定得易科罰金，若因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分，所處之刑，自亦無庸為易科折算標準之記載，最高法院所著79年度台抗字第424號、80年度台抗字第577號等判決意旨可資參照；本件被告所犯意圖販賣而持有第三級毒品愷他命罪，非屬最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，既不得易科罰金，則應與之併合處罰之轉讓第三級毒品罪部分，亦無從易科罰金，自無庸諭知易科罰金之折算標準。（三）另被告有意圖販賣而持有第三級毒品之行為，本院已一一列舉事證及說明如前，被告否認此部分犯行，乃就原審依職權為證據取捨及心證形成之事項，執詞反覆爭執；承上，被告所為上訴，均無理由；惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持而應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告明知愷他命為毒害物品，易染難戒，對健康之危害甚鉅，其僅因洪啟峰對其施用愷他命之味道表示好奇，即提供洪啟峰施用，實有非是，且被告本有一技之長，家中又有親長、妻小賴其扶養，竟因沾染施用愷他命之習，結識販毒之人，受其要求購入大量毒品，復因無法保存、藏放，為求脫手，騎乘機車攜帶該大量毒品遊晃，伺機出售，且所意圖販賣而持有之愷他命數量甚鉅，倘流入市面，對他人、社會均將造成極大危害，其所為實應嚴重非難；又被告對轉讓第三級毒品部分坦承犯行，態度良好，另就意圖販賣而持有第三級毒品部分，則仍否認犯行，暨其素行、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並定應執行之刑。
五、沒收部分：
（一）按毒品危害防制條例第18條第1項前段所規定應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰，其中施用或持有第三、四級毒品部分，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有之規定；同條例第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之，從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，應專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非前述第18條第1項中段規定應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是亦不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據，此外同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，而上開行為已構成犯罪，則查獲之第三、四級毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度台上字第89號、第727號、第72
8號、第884號等判決意旨參照）。又參以法務部調查局93年11月16日調科壹字第09362396550號函示意旨：鑑驗毒品秤重主要係以傾倒，必要時亦會輔以刮杓刮取之方式，儘可能將原送驗包裝袋內毒品與包裝袋分離後各別秤重，所得之毒品重量稱為「淨重」，包裝袋重量則以「空包裝重」稱之，然無論依上述何種方式分離，原送驗包裝袋內均仍會有微量毒品成分殘留等情，故以現今採行之鑑驗方式，本件原裝置毒品愷他命之塑膠袋，仍會殘留微量毒品而無法完全析離，應連同內含之毒品一併處理之。查本件扣案如附表編號1至9所示之第三級毒品愷他命9包，均屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定，於被告意圖販賣而持有第三級毒品犯行主文項下宣告沒收之。
（二）另按毒品危害防制條例第19條第1項前段：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。」之規定，係刑法第38條第1項第2款、第3項之特別規定，應優先適用；查附表編號10所示之行動電話1支（含SIM卡
1枚），為被告所有並供上揭轉讓第三級毒品犯行所用之物，此據被告自承在卷，應依毒品危害防制條例第19條第
1項前段規定，於被告所犯轉讓第三級毒品犯行之主文項下宣告沒收。
（三）如附表編號11所示之行動電話1支、編號12所示之現金4000元等，雖亦為警方從被告身上扣得之物，然均無證據證明與被告本件犯罪有關，自無從為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第5條第3項、第8條第
3項、第19條第1項前段，刑法第11條、第38條第1項第1款、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官何明楨到庭執行職務。
中華民國99年11月30日
刑事第十九庭審判長法官鄧振球
法官潘翠雪法官彭幸鳴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳靜姿中華民國99年11月30日附錄本案論罪科刑法條：
修正後毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
附表：
┌──┬─────────────────┬────────────┐│編號│扣押物品│備註│├──┼──────┬──────────┼────────────┤│1│愷他命1大包│第三級毒品愷他命9包│1.有內政部警政署刑事警察│├──┼──────┤（驗前總毛重1013.41│局98年4月20日刑鑑字第││2│愷他命1包│公克，淨重997.83公克│0000000000號鑑定書可憑│├──┼──────┤，其中0.16公克鑑析用│（見偵查卷第95頁）。││3│愷他命1包│罄，驗後淨重997.67公│2.原判決誤載驗前總毛重為│├──┼──────┤克，包裝塑膠袋9個總│1008.28公克、誤載空包││4│愷他命1小包│重15.58公克，含微量│裝總重為14.20公克。│├──┼──────┤第三級毒品愷他命無法│3.編號1-3部分：驗前總毛││5│愷他命1小包│析離秤重）│重1008.28公克（包裝塑│├──┼──────┤│膠袋總重14.20公克），││6│愷他命1小包││取0.09公克鑑析用罄，純│├──┼──────┤│度約95％。││7│愷他命1小包││4.編號4-9部分：驗前總毛│├──┼──────┤│重5.13公克（包裝塑膠袋││8│愷他命1小包││總重1.38公克），取0.07│├──┼──────┤│公克鑑析用罄。││9│愷他命1小包│││├──┼──────┴──────────┼────────────┤│10│NOKIA廠牌3210型行動電話1支（含│1.被告所有併供犯轉讓第三│││SIM卡1枚）│級毒品罪所用之物。││││2.原搭配門號0000000000號││││使用。│├──┼─────────────────┼────────────┤│11│NOKIA廠牌6110型行動電話1支（含│1.自被告身上扣得。│││SIM卡1枚）│2.原搭配門號0000000000號││││使用。│├──┼─────────────────┼────────────┤│12│現金4000元│自被告身上扣得。│└──┴─────────────────┴────────────┘