臺灣高等法院99年度上訴字第2004號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第2004號刑事判決

裁判日期：民國99年11月30日

裁判案由：證券投資信託及顧問法

臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第2004號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告莊忠霖選任辯護人郭啟榮律師被告彭森珍上列上訴人因被告違反證券投資信託及顧問法案件，不服臺灣桃園地方法院98年度訴字第905號，中華民國99年4月23日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第1830號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、起訴意旨略以：被告莊忠霖為桃園縣桃園市○○路○○○號10樓之1之「令增國際事業有限公司（下稱令增公司）」實際負責人，明知令增公司不屬境外基金管理辦法所定得接受境外基金總代理人委任擔任境外基金之銷售機構，也未取得主管機關即行政院金融監督管理委員會之核准，得以在我國境內從事代理銷售境外基金及其投資顧問事務，竟基於違法代理銷售境外基金之概括犯意及單一集合犯意，自民國93年7月某日起，迄96年10月4日止，陸續招攬同有犯意聯絡之被告彭森珍及賴 游秀鳳 、 路麗喬 、 劉子涵 （原名 劉麗素 ）、 古蕙嘉 、 劉天玉 、 李月娥 、 陳薈筑 、 邱博駿 等業務員（除被告彭森珍外，其餘人均由檢察官另為緩起訴處分），在如附表所示期間內，向如附表所列之人以退休保單或退休理財計劃等為包裝宣傳，實為介紹、分析、推薦未經我國主管機關核准在臺銷售之英國HANSARD公司所推出之境外基金。嗣投資人產生購買意願後，或由上開業務員，或交由被告莊忠霖再次向投資人深入介紹、分析、推薦投資前開境外基金之優點後，願意購買者，即可依其等建議採單筆投資或定期定額扣款方式將資金匯入HANSARD公司設立於英國倫敦之匯豐銀行（HSBC）境外帳戶。而HANSARD公司於確認資金到位後，除一方面會將投資憑證、中、英文感謝函等文件經由被告莊忠霖或前揭業務員轉交投資人，並由被告莊忠霖提供一組密碼讓投資人可以上網了解所購買之基金損益績效外，另會將被告莊忠霖之代理銷售佣金匯入其設立於模里西斯之「PROFIT
UPINTERNATIONALCO.LTD」、「HAERUEYCAPITALMANAGEMENTLTD」等境外公司設於我國國泰世華銀行之外幣帳戶，再由被告莊忠霖依一定比例匯入預囑上開業務員在國泰世華銀行所開設之外幣存款帳戶內或直接交付現金，做為介紹他人購買基金之佣金。嗣於96年10月4日為警在上址查獲，並得知有如附表所列之人購買英國HANSARD公司所推出之境外基金，另亦扣得如警製扣押物品清單內所列之證物。因認被告莊忠霖、彭森珍均涉有證券投資信託及顧問法第107條第2款未經核准代理銷售境外基金罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。而所謂證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據須適於為被告犯罪之證明者，始得採為斷罪之資料；再告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（參照最高法院69年台上字第4913號、52年台上字第1300號判例要旨）。又按認定犯罪事實所憑之證據，必須達於一般人均可得確信其為真實之程度，而無合理之懷疑存在時，始得據為被告有罪之認定，倘若犯罪事實之證明尚未達此一程度，仍有合理之懷疑存在，則應為被告有利之推定，仍不能遽為被告有罪之判斷（參見最高法院76年度台上字第4986號判例、91年度台上字第39號判決意旨）。
三、起訴意旨認被告莊忠霖、彭森珍涉有證券投資信託及顧問法第107條第2款未經核准代理銷售境外基金罪嫌，無非係以證人路麗喬、劉子涵、古蕙嘉、 賴游秀鳳 、劉天玉、李月娥、陳薈筑、邱博駿、 魏凡峰 、 張鴻章 、 汪素華 、 蔡慧敏 、 江惠瑛 、 溫勁偉 、 紀文媛 、 高英傑 、 張正祥 、 莊阿嬌 、 黃瑞英 、 李玲玲 、 李玲靜 、 張勝傑 、 郭素華 、 黃美玲 等人分別於警偵之證陳、行政院金融監督管理委員會96年7月11日金管證4字第0960035628號函、令增公司登記資料、HANSARD公司寄交投資人之投資憑證、中英文感謝函、基金文宣資料、投資人黃瑞英之匯出匯款申請出、外匯收支或交易申報書、業務員之外幣匯入匯款交易憑證、交易明細資料、外匯活期存款對帳單、傭金收據、勞動契約書、「HAERUEYCAPITALMANAGEMENTLTD」、「PROFITUPINTERNATIONALCO.LTD」之基本資料暨於國泰世華銀行開戶之資金往來明細、令增公司被扣案物等，為其主要論據。
四、訊據被告莊忠霖、彭森珍固不否認有推介他人購買HANSARD公司金融產品之事實，惟堅詞否認有未經核准代理銷售境外基金之犯行。①被告莊忠霖辯稱：該產品並非基金，HANSARD公司是一家保險公司，可連結1百多檔基金，客戶購買後可以選擇自行送件或委託其公司送件，其送件後，就由HANSARD公司處理，其並沒有銷售HANSARD公司境外基金，客戶投資後收到的帳號密碼由HANSARD公司直接提供，其沒有與HANSARD公司簽訂銷售契約，其公司送件業務員有佣金，是由HANSARD公司從香港匯款至其境外公司帳戶，其在以該帳戶匯佣金至業務員之外幣帳戶等語；其辯護人為被告莊忠霖辯護稱：被告所推介之英國HANSARD公司金融產品，係投資型保單聯結境外基金，而投資型保險之規範依據為保險法及投資型保險投資管理辦法，並非證券投資信託及顧問法，且被告不是HANSARD公司之總代理，也未受總代理人之委任，被告沒有與被保險人簽立契約，其推介HANSARD公司之行為與證券投資信託及顧問法第107條第2款要件未合，且被告並非保險業，沒有取得主管機關許可，而介紹保險商品，最多僅是行政處罰等語。②被告彭森珍則辯稱：其只是朋友賴游秀鳳告訴其此種商品不錯，因此自己有購買，就其所知這算是投資型保單，且單純介紹朋友向被告莊忠霖購買保單等語。
五、經查：
（一）按「本法所稱保險，謂當事人約定，一方交付保險費於他方，他方對於因不可預料，或不可抗力之事故所致之損害，負擔賠償財物之行為。根據前項所訂之契約，稱為保險契約。」、「本法所稱保險人，指經營保險事業之各種組織，在保險契約成立時，有保險費之請求權；在承保危險事故發生時，依其承保之責任，負擔賠償之義務。」、「本法第123條第2項及第146條第5項所稱投資型保險，指保險人將要保人所繳保險費，依約定方式扣除保險人各項費用，並依其同意或指定之投資分配方式，置於專設帳簿中，而由要保人承擔全部或部分投資風險之人身保險」。保險法第1條、第2條及保險法施行細則第14條分別定有明文。本案參諸令增公司業務員即證人路麗喬於偵查中證稱：其是先認識被告莊忠霖之母親，她說她兒子開了一家令增公司在賣外國保險，內容是一種儲蓄計畫，定期存錢，其因此有購買HANSARD公司的保險，被告莊忠霖有說這個保險像是國內的投資型保單，有1百多檔基金可以選等語（見偵查卷㈣第110頁）；證人劉子涵於偵查中證稱：被告莊忠霖曾經向其介紹一種退休保單，她說這是定期定額儲蓄，保證獲利百分之8等語（見偵查卷㈣第111頁）；證人陳薈筑於警詢時證稱：其曾經告知客戶至令增公司聽課，並向客戶介紹令增公司的投資型保單等語（見偵查卷㈠第67頁）；證人賴游秀鳳於偵查及原審證稱：令增公司從事保險退休金業務，偵卷㈡第93至94頁商品名稱URP是定期定額保單的意思，這是HANSARD公司賣的產品，保險契約到期前身故可以領取保險金額百分之101之保險金，這在證人黃瑞英庭呈保險相關文件UNIVERSALRETIREMENTPRO
GRAMME這份資料第8頁STANDARDSUMASSURED中有提到，其在向客戶黃瑞英介紹產品時有說到這部分，其有向黃瑞英說這份是保險契約，未來可以節稅等語（見偵查卷㈣第182頁、原審訴字卷第79至80、83至84頁）；及投資人即證人黃美玲於偵查中證稱：其買的是HANSARD公司退休金保單，是路麗喬跟其介紹的等語（見偵查卷㈣第131頁）；證人郭素華於偵查中證稱：其有透過路麗喬購買HANSARD公司理財投資的保單等語（見偵查卷㈣第132頁）；證人張正祥於偵查中證稱：其太太劉子涵說該產品係買1張保單等語（見偵查卷㈣第115頁）；證人 鄧俊豪 於偵查中證稱：其太太古蕙嘉說是要買1張保險等語（見偵查卷㈣第115頁）；證人高英傑於偵查中證稱：古蕙嘉先說是理財工具，帶其到令增公司後由1個人向其介紹是保單連結國外基金等語（見偵卷㈣第115頁）；證人溫勁偉於原審證稱：古蕙嘉介紹本產品時有說到是一個退休計畫，據其瞭解有點像是投資型保單等語（見原審訴字卷第73頁）；證人黃瑞英於原審證稱：游秀鳳告訴其本件商品係以保險名義節稅等語（見原審訴字卷第69頁）；證人紀文媛於警詢及原審證稱：游秀鳳向其介紹本件產品是境外基金外，還強調有像投資型保單一樣，有保險部分，其認為其婆婆黃瑞英買到的是投資型保單，游秀鳳是先招攬其婆婆投資令增公司所代理HANSARD公司海外基金，產品名稱為「寰宇退休計畫（定期定額）」，當時有簽過匯款單及很像保險的合約，還填過保險受益人，但是合約都是英文，沒有留副本給我們，電匯單有註明保險支出費用等語（見偵查卷㈠第76至77頁、原審訴字卷第61至62、66頁）；證人莊阿嬌於偵查中證稱：其有買HANSARD公司的退休金保單，是被告莊忠霖向其推銷的等語（見偵查卷㈣第131頁），顯見上開令增公司業務員、HANSARD公司金融產品投資人，均認為其等所介紹、購買之標的為保單。再參以證人紀文媛於警詢時提出之「UnitedSunPacific」公司投資人操作流程文宣第2頁記載「…HANSARD基金公司已經把客戶投資組合即時系統開放予投資人，這套系統使HANSARD公司被英國最權威電腦媒體至ComputerWeekly評選為全英國最佳e化的4家公司之1…」（見偵查卷㈠第81頁）；及黃瑞英之聯邦商業銀行匯出匯款申請書所載受款人為「HANSAR
DINTERNATIONALLIMITED」、匯款性質為「其他保險支出」、外匯收支或交易申報書記載其他匯出款項為「保險支出」（見偵查卷㈠第100至101頁）；另證人溫勁偉所提出高英傑所交付之資料其上所載公司為「HANSARDINTERNATIONALLIMITED」、產品名稱為「環球退休計畫3303專案純投資型保單」（見原審訴字卷第130至131頁）；又於令增公司扣案之匯款指示單上所載受款人為「HANSARDINTERNATIONALLIMITED」、用途為「其他保險支出」（見偵查卷㈡第79頁）；再證人紀文媛於原審證稱：其有至網站上看過，不確定網站內容與被證一、被證二之文件內否完全相同，但是產品名稱、大致說明之相同的等語（見原審訴字卷第66頁），而被證一標題記載「UNIVERSALRETIREMENTPROGRAMME環球退休計畫」，其中說明項記載「環球退休計畫是針對退休給付規劃所設計的一種定期供款之投資相連人壽保險計畫…」、標準保險金額項記載「若被保險人於議定之退休年齡前死亡，…，標準保險金額應為初始、累積與紅利單位價值之101%，該價值將以適用之單位買賣計算。」（見原審訴字卷第26之5頁）；被證二為「HANSARD國際有限公司環球退休計畫中文版」，其中就HANSARD國際有限公司之介紹為「HANSARD國際有限公司位於馬恩島，是一家穩健的境外人壽保險公司…」，就環球退休計畫之介紹則為「HANSARD國際有限公司的環球退休計畫旨在滿足您的長期財務規劃需求，能夠讓您利用兼具稅務效益及便利的方式，將您的退休金需求整合於1份壽險契約中」、「HANSARD國際有限公司的基金系列共有100隻以上的基金可供選擇，涵蓋全球大部分的投資市場…環球退休計畫的供款可以在可投資的各基金中分配。此外，您可以改變投資策略，重新分配目前持有的基金，從一隻基金連結轉入至另一隻基金，或者將未來的供款分配至新選擇的基金…」、「HANSARD國際有限公司提供申購的環球退休計畫是針對退休給付規劃所設計的一種定期供款投資相連人壽保險計畫…」、「若於議定的退休年齡前死亡，則定期供款契約的應付標準保險金額為初始、累積和紅利單位價值之101%，該價值將以合理之單位買價計算。」（見原審訴字卷第26之8、26之10、26之11、26之13、26之15頁）；而行政院金融監督管理委員會就上開被證一、二所載內容亦以99年8月5日金管證投字第0990036622號函覆本院：「貴院提供之Hansard國際有限公司環球退休計畫（桃園地方法院98年訴字第905號卷宗被證1-3號），提及其係針對退休給付之保險投資計畫，其合約訂有若被保險人於議定之退休年齡前死亡，標準保險金額為初始、累積與紅利單位價值之l01%等死亡受益（DEATHBENEFIT）條款及自殺(SUICIDE)條款等規定，似屬保險商品性質，惟其是否為投資型保單，仍應視保單契約等相關事證以為認定。至連結境外基金之投資型保險契約仍屬保險商品，而非基金商品，應受保險法規範。」等語明確（見本院卷第50至51頁）。準此，本件商品投資人購買商品之對象為HANSARD公司、HANSARD公司為境外人壽保險公司；環球退休保險計畫為一連結基金投資之人壽保險計畫、投資人匯款之對象為HANSARD公司、投資款項之用途為保險支出；本件金融產品之契約當事人乃至契約內容，均係由要保人（即令增公司之客戶）與保險人即HANSARD公司以簽立保險契約之方式為之、本件商品之性質屬保險法規定之投資型保險等情，顯堪認定，至為灼然。
（二）按投資型保險投資管理辦法之授權依據，係依保險法第146條第5項之規定訂定發布；又違反投資型保險投資管理辦法規定，致損害要保人或受益人之權益者，係由保險法所定之主管機關視情節輕重，依保險法之規定予以處罰，此觀本件被告行為時投資型保險投資管理辦法第1條、第17條之規定甚明（投資型保險投資管理辦法業於97年4月24日修正施行，其中就該辦法第1條修正授權依據之保險法條項、第17條將條次變更為第28條）。依前開規定，堪認投資標的連結境外基金之投資型保險，其規範依據仍為保險法及其子法即投資型保險投資管理辦法，於此情形，顯無從逕援引投資型保險投資管理辦法之規定，作為認定被告2人應負投信投顧法第107條第2款所定刑事責任之依據，甚為明確。又按被告行為時投資型保險投資管理辦法第13條第1項前段雖規定：投資型保險之投資標的為證券投資信託基金受益憑證者，其為國內基金管理機構發行或經理者，應經證券主管機關核准；其為外國基金管理機構所發行或經理者，應以經證券主管機關核准證券投資顧問事業提供投資推介顧問者為限（該條文於97年4月24日修正施行時條次變動為第14條，並配合證券投資信託及顧問法第16條及境外基金管理辦法第3條對於境外基金在國內銷售之許可改採總代理人制度，不再以證券投資顧問事業提供投資推介顧問者為限而為修正），而行政院金融監督管理委員會96年3月14日金管保3字第09600017580號函內容亦載稱：「依投信投顧法第5條之規定，境外基金係指於中華民國境外設立，具有證券投資信託基金性質者；而依投資型保險投資管理辦法第11條之規定，投資型保險契約所連結之投資標的，可為證券投資信託金受益憑證，惟若其為外國基金管理機構所發行或經理者，應以經證券主管機關核准者為限，此為投資型保險投資管理辦法第13條所規定。依上述規定，經主管機關許可設立之保險公司所銷售之投資型保險商品，其所連結之投資標的，可兼括經主管機關核准之境外基金；故保險公司欲銷售連結境外基金之投資型保險商品，除該保險商品須經核准或備查外，其所連結之境外基金亦須經主管機關核准後，始得銷售，故若所連結之境外基金未經核准，應已違反投信投顧法第107條第2款之規定」等語（見原審訴字卷第141至142頁）。
然行政院金融監督管理委員會嗣以96年9月28日金管保3字第09602128620號函明揭：「保險業銷售投資型保單所連結之投資標的為證券投資信託基金受益憑證，其無論為國內或外國基金管理機構所發行或經理者，均應經證券主管機關核准（參照投資型保險投資管理辦法第13條）。惟保險業經核准或備查銷售此種保險商品者，其係依保險契約代保戶購入各種國內、外基金，並非經營證券相關事業，尚無須經證券主管機關核准取得證照」等語（見原審訴字卷第143頁），顯見介紹該商品之人，其行為之本質，係依保險契約代保戶購入各種國內、外基金，並非經營證券相關事業，顯毋庸亦無從發生投資型保險投資管理辦法第13條規定應經證券主管機關核准之問題。況投資標的連結境外基金之投資型保險，其規範依據仍為保險法及其子法即投資型保險投資管理辦法，並非證券投資信託及顧問法，業如前述，且參諸證券投資信託及顧問法第107條之立法理由，亦別無優先適用並排除保險法就投資型保險相關規定之考量，基於刑法之罪刑法定原則，自難逕為不利被告2人之認定。
（三）又行政院金融監督管理委員會96年7月11日金管證4字第0960035628號函雖載稱：「二、證券投資信託及顧問法第16條第1項規定任何人非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得在中華民國境內從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金，若未經主管機關核准而從事前揭業務，即涉嫌違反上揭規定，應負同法第107條之刑責。三、經查令增國際事業有限公司，登記於經濟部中部辦公室，非經本會申請核准設立之證券投資顧問事業，亦不屬境外基金管理辦法第18條得接受境外基金總代理人委任擔任境外基金之銷售機構，該公司行銷Hansard基金平台，違反前揭證券投資信託及顧問法第16條第1項規定，涉有同法第107條規定之刑責。」（見偵查卷㈡第24頁），然上開函稱內容係僅依檢舉人所附Hansard基金平台相關資料即逕為分析乙情，既經行政院金融監督管理委員會以99年8月5日金管證投字第0990036622號函覆：「有關本會於96年7月11日金管證四字第0960035628號函所告發內容，係依檢舉人所附Hansard基金平台相關資料查令增國際事業有限公司（統一編號：0000000），登記於經濟部中部辦公室，經營之業務為投資顧問業、企業經營管理顧問業及人力派遣業等，非屬經本會核准得銷售境外基金之機構。本會依當時獲得之資料分析，令增國際事業行銷Hansard基金平台，直接推介及銷售境外基金，涉嫌違反「證券投資信託及顧問法」第16條第1項規定，應負同法第107條刑事責任，爰移請內政部警政署刑事警察局偵辦。」等語明確（見本院卷第50至51頁），則該函釋內容，既係於未附任何依據及理由之情形下，逕認本件銷售之投資標的為Hansard基金平台，單獨割裂、排除於投資型保險外，進而遽認係違反證券投資信託及顧問法之規定，自無從據為不利被告2人之認定。
（四）再按證券投資信託及顧問法規定之境外基金，係指於中華民國境外設立，具證券投資信託基金性質者；而證券投資信託基金，係指證券投資信託契約之信託財產，包括因受益憑證募集或私募所取得之申購價款、所生孳息及以之購入之各項資產。證券投資信託及顧問法第5條第6款、第4款定有明文。又依證券投資信託及顧問法第16條規定之授權訂定發布之境外基金管理辦法第2條、第3條規定，可知境外基金之募集及銷售應由境外基金機構委任符合規定之總代理人及銷售機構為之，信託業依特定金錢信託契約及證券經紀商依受託買賣外國有價證券契約受託投資境外基金，亦應適用該辦法相關規定。再參以行政院金融監督管理委員會96年9月28日金管保3字第09602128620號函，可知證券投資信託及顧問法第107條第2款規定之「從事或代理募集、銷售」具體型態為：「⒈由總代理人辦理境外基金募集及銷售：境外基金管理辦法第8條第1項規定，境外基金機構得委任經核准營業之證券投資信託事業、證券投資顧問事業或證券經紀商擔任總代理人，辦理境外基金募集及銷售業務。⒉由銷售機構辦理境外基金募集及銷售：⑴境外基金管理辦法第18條第1項規定，總代理人得委任經核准營業之證券投資信託事業、證券投資顧問事業、證券經紀商、銀行或信託業擔任境外基金之銷售機構，辦理該境外基金之募集及銷售業務。⑵另境外基金管理辦法第18條第2項規定，信託業或證券經紀商依本辦法擔任境外基金銷售機構者，得與投資人簽訂特定金錢信託契約或受託買賣外國有價證券契約為之。」、「目前實際上，我國證券經紀商在證券市場執行客戶買賣之訂單，係以行紀之身分為之。是以，若證券經紀商依受託買賣外國有價證券契約受託投資境外基金者，其銷售境外基金之態樣則屬「行紀」之行為」（見原審訴字卷第143至144頁）。又行紀者，謂以自己之名義，為他人之計算，為動產之買賣或其他商業上之交易，而受報酬之營業，為民法第576條所明定。據上可知，投信投顧法第107條第2款規定之從事或代理銷售境外基金，係指由境外基金機構委任證券經紀商等擔任總代理人以辦理境外基金之募集及銷售，或由總代理人再委任證券經紀商等辦理境外基金之募集及銷售，且證券經紀商等銷售境外基金時，係以自己名義與投資者簽立契約。經查，被告2人並非證券投資信託事業、證券投資顧問事業、證券經紀商、銀行或信託業，是與證券投資信託及顧問法第107條第2款規定之從事或代理募集、銷售境外基金之構成要件未合。此外，本件金融產品之契約當事人，係由要保人（即令增公司之客戶）與保險人即HANSARD公司以簽立保險契約之方式為之，業如前述。參以證人紀文媛於警詢時證稱：投資付款後，HANSARD公司有寄來英文感謝函，游秀鳳有交給我們1紙英文投資證明及中文感謝函，但感謝函上註明的又是另外一家UnitedSunPacific臺灣辦事處等語（見偵查卷㈠第77頁）；證人黃瑞英於原審證稱：其購買本件商品，有文件的話就是游秀鳳給其，有時候HANSARD公司或USP有直接寄送損益表等英文文件給其，內容大概是HANSARD公司感謝其購買產品等語（見原審訴字卷第68頁）；證人賴游秀鳳於原審證稱：黃瑞英投資HANSARD公司產品時，是由其解釋清楚後帶過去令增公司，由令增公司提供契約書給黃瑞英簽名，HANSARD公司確認後再把錢匯款出去，再由HANSARD公司寄送保單過來令增公司，由其拿給黃瑞英，這是HANSARD公司賣的產品，令增公司是承接HANSARD公司在臺灣窗口也就是USP之下游，令增公司並沒有直接在保單上署名等語（見原審卷第80至82頁）；證人溫勁偉於警詢時及原審證稱：聽令增公司之說法，USP算是HANSARD公司臺灣的總代理，而令增公司算是下一層的銷售機構，其是透過令增公司向HANSARD公司購買，令增公司有點像是HANSARD公司下面的業務，負責銷售他們的商品，直接的契約是跟HANSARD公司訂定，真正的契約是從HANSARD公司寄給其的等語（見偵查卷㈡第17頁、原審訴字卷第74至75頁）；被告莊忠霖於原審供稱：令增公司與HANSARD公司、USP公司沒有營業上聯絡關係等語（見原審訴字卷第176頁），而原審函詢Unite
dSunPacific臺灣辦事處，詢問該公司與HANSARD公司及令增公司之關係，函文因查無此人退回（見原審訴字卷第145至145之1頁），是無從認令增公司有受境外基金機構之委任而擔任總代理人，辦理境外基金募集及銷售業務，或受境外基金機構之總代理人委任，辦理該境外基金之募集及銷售業務外，且令增公司顯亦未以自己名義，另與客戶簽立契約而銷售境外基金之行紀行為。依前開說明，自無從逕認本案令增公司所為，已該當於證券投資信託及顧問法第107條第2款規定之從事或代理募集、銷售境外基金之構成要件，進而依同法第118條處罰負責人之規定（然檢察官並未對令增公司起訴，此由起訴書證據並所犯法條欄第二、三部分未提及證券投資信託及顧問法第118條之規定自明）為不利被告2人之認定。
（五）至證人路麗喬、劉子涵、古蕙嘉、劉天玉、李月娥、陳薈筑、邱博駿之證述，路麗喬、劉子涵、古蕙嘉、劉天玉、賴游秀鳳之國泰世華銀行中壢分行外幣匯款匯入匯款交易憑證、收據、交易明細資料、外匯活期存款對帳單等件僅能證明其等投資HANSARD公司產品，或介紹友人投資之情形；證人黃瑞英、紀文媛、張正祥、高英傑、溫勁偉、魏凡峰、張鴻章、汪素華、蔡慧敏、江惠瑛、溫勁偉、莊阿嬌、黃美玲、李玲玲、張勝傑、郭素華、 林玲靜 之證述，黃瑞英匯出匯款申請書、外匯收支或交易申報書，僅能證明其等曾購買HANSARD公司之金融產品；令增公司之登記資料，僅能證明其令增公司設立之相關基本資料；「HAER
UEYCAPITALMANAGEMENTLTD」、「PROFITUPINTERNATIO
NALCO.LTD」之基本資料暨於國泰世華銀行開戶之資金往來明細，僅能證明被告莊忠霖有利用各該帳戶匯款之情形，均無從證明被告2人有何違反證券投資信託及顧問法之情形。
六、綜上所述，檢察官主張被告莊忠霖、彭森珍2人違反投信投顧法第107條第2款罪嫌所憑之證據及推論，均尚不足以使本院形成被告2人確有違反投信投顧法第107條第2款之有罪心證。此外，既復查無其他積極充分之證據，足資證明被告2人有何起訴意旨所指之前揭違反投信投顧法第107條第2款之犯行，則揆諸前揭說明，自屬不能證明被告2人犯罪。
七、原判決以不能證明被告莊忠霖、彭森珍2人犯罪，而均為無罪判決之諭知，經核並無不合。檢察官上訴意旨，仍執陳詞認被告莊忠霖、彭森珍2人應構成犯罪，而指摘原判決不當。本院認為無理由，應予駁回。
八、被告彭森珍經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官陳傳宗到庭執行職務。
中華民國99年11月30日
刑事第十七庭審判長法官王炳梁
法官陳憲裕法官陳世宗以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
書記官陳佳伶中華民國99年11月30日附表：
┌─────┬─────────┬────────────────┐│業務員│代理銷售期間│投資人│├─────┼─────────┼────────────────┤│路麗喬│93年7月至95年6月│黃美玲、郭素華、 溫卉如 、李玲玲、││││古蕙嘉等人│├─────┼─────────┼────────────────┤│劉子涵│93年7月至96年5月│張正祥、 李曉珊 、 陳美蓮 等人│├─────┼─────────┼────────────────┤│古蕙嘉│93年7月至96年10月│ 朱漢杰 、 鄧俊彥 、鄧俊豪、高英傑、││││ 吳怡華 、溫勁偉等人│├─────┼─────────┼────────────────┤│劉天玉│93年7月至93年11月│ 劉文玉 │├─────┼─────────┼────────────────┤│李月娥│93年7月至93年11月│林玲靜│├─────┼─────────┼────────────────┤│陳薈筑│94年8月至96年初│ 羅翊芳 、 陳秋錦 、 林素秋 、 曹瑋芸 、││││ 彭紹華 等人│├─────┼─────────┼────────────────┤│邱博駿│94年6月至94年10月│ 張家榮 、張勝傑、 邱順益 等人│├─────┼─────────┼────────────────┤│賴游秀鳳│93年7月至96年4月│黃瑞英、莊阿嬌、彭森珍等人│├─────┼─────────┼────────────────┤│彭森珍│93年9月至94年3月│不詳│└─────┴─────────┴────────────────┘