裁判字號：最高法院101年台上字第869號刑事判決
裁判日期：民國101年03月01日
裁判案由：妨害性自主等罪
最高法院刑事判決一○一年度台上字第八六九號上訴人陳○○選任辯護人 史乃文 律師（法律扶助律師）上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○○年十一月三十日第二審判決（一○○年度侵上訴字第七二八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十八年度偵字第二五三○五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人陳○○上訴意旨略以：㈠、被害人甲男及乙男（本院按：警卷代號各為0000-0000及0000-0000，分別於民國○十○年九月及000年0月出生，姓名均詳卷，下稱被害人）於九十八年四月十四日第一次警詢時，均未指 陳渠 等與上訴人間有何性行為，係於第二次筆錄始有指證，則兩人所述可否採信，已非無疑。且被害人之證詞，有諸多矛盾，不足以為不利上訴人之認定；此由原審亦以渠等之證述含糊籠統、前後不一為由，撤銷第一審之部分科刑判決（即原判決附表─下稱附表一之一及附表二之一部分），改諭知上訴人無罪，即可印證。㈡、上訴人自九十年出監後即未加入全民健康保險（下稱健保），其於九十四年五月十日亦係以非健保身分至高雄市葉○○泌尿科診所就診。原審以查無上訴人健保就診紀錄為由，認無法判斷上訴人何時罹患梅毒云云，有可議之處。㈢、上訴人於九十六年五月一日因持有毒品獲案並於同年月七日被檢出感染梅毒後，至九十八年六月七日通緝到案在高雄服刑，以迄同年十一月十七日移監武陵，始終未痊癒。若上訴人對被害人口交、肛交，甲男復稱僅有一次使用保險套。果如此，豈有不被感染之理？原審未查，率謂上訴人無法查證梅毒感染時間及可能已治癒而無感染力，認事用法，自有可議。原審就上訴人聲請鑑定上訴人之梅毒可否經由性行為傳染予被害人，未予置理，亦未敘明無鑑定必要之理由，亦有調查職責未盡之違法。㈣、依高雄長庚紀念醫院及慈惠醫院之鑑定，既無法鑑別上訴人之性傾向，即應推定上訴人係異性戀，而不致對被害人為口交、肛交。詎原審卻倒置舉證責任，認亦無法排除上訴人有戀童之傾向。㈤、上訴人於行為過程中是否使用保險套，被害人之供述不一；甲男於警詢及一、二審，就上訴人使用保險套之次數、肛交時有否使用，以及是否另使用嬰兒油進行肛交等，前後所述亦非一致，自難僅憑被害人之供述，為不利上訴人之認定。㈥、上訴人於原審已就和誘部分坦承犯行，此與上訴人之家庭狀況等，均足以影響科刑輕重。原審未依刑法第五十七條、第五十八條規定為量刑之審酌，量處有期徒刑一年四月，亦有適用法則不當之違法各等語。
惟按：證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可指，自無許當事人任憑己意，指摘為違法，而資為適法之第三審上訴理由。經查，本件原判決以上訴人坦承知悉被害人之年齡，對被害人於九十八年蹺家在外期間，邀同被害人在台中、高雄等地之旅店等處租住事實，亦不否認，並依憑被害人、Ａ男（姓名詳卷）、林○○等人之證述，測謊鑑定書等證據資料，為綜合判斷，認上訴人有原判決事實欄所載之對十四歲以上未滿十六歲之甲男為性交；對未滿十四歲之乙男性交；以及和誘未滿十六歲之被害人脫離家庭等犯行。已敘明其調查、取捨證據之結果及憑以認定事實之心證理由。除說明被害人與上訴人並無恩怨，且在生活、經濟上受上訴人之照顧，並無誣陷之動機，以及案發後被害人或其父母並未對上訴人求償，被害人應未受渠等父母之指使外，對於上訴人否認犯罪及所辯各節：⑴、依卷內鑑定報告顯示上訴人對異性性交刺激反應程度最強，且無法認定上訴人有同性戀傾向，自不能從事男性間之肛交行為；⑵、上訴人被檢出感染梅毒，以迄公訴意旨所指上訴人對被害人性交之時，尚未逾傳染力最強之二年，可見其未對被害人性交，否則後者何以未被感染？⑶、被害人於第一次警詢時，並未指陳渠等與上訴人間有何性行為，嗣於第二次筆錄始為指證；且渠等於偵、審中所述與上訴人發生性行為之時間、次數、地點不符等情。亦說明何以無礙犯罪事實之認定、不足為有利上訴人認定之依據，或敘明取捨證據之理由。所為之論斷說明，從形式上觀察，原判決並無不依證據認定事實、採證違法或判決理由不備等足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨關於此部分，置原判決所為之明白論斷於不顧，猶執已為原審指駁之陳詞爭辯，及對原審取捨證據與證據證明力判斷職權之適法行使，重為爭執並指其為違法，自非適法之第三審上訴理由。又原審已依上訴人之聲請，檢附相關資料送請高雄榮民總醫院鑑定梅毒之傳染力；並援用鑑定結果，略稱：陳○○若能依醫囑治療，該梅毒應可痊癒，但其後若有性行為仍有受感染之可能；陳○○於九十九年五月四日前之何時感染，未提供相關資料無以判斷，亦無法評估九十七年九月至九十八年四月十三日止之傳染力等語（見原審卷第一四六頁、原判決第十六頁）。核無未依聲請調查證據之違法情形。上訴意旨關於此部分之指摘，與卷內資料不合，亦難認係適法之上訴理由。末按，量刑輕重，屬實體法上賦予法院自由裁量之職權，倘於法定刑度之內予以裁量，而無濫權情形，即無違法可言，不容當事人任意指摘，資為上訴第三審之適法理由。原判決就上訴人和誘部分，以上訴人利用被害人年幼，判斷能力不佳，以提供食宿為由，和誘脫離家庭，剝奪其等父母親權行使之權利，破壞他人家庭親倫和諧之關係，期間長達二月餘，影響社會法益甚鉅，足見上訴人法紀觀念淡薄，且毫不尊重少年身心健康，嚴重影響少年身心之正常發展，犯後又未能悔悟，於第一審始終飾詞否認，迄未與被害人父母達成和解，惟念及雙方原係在網咖結識之朋友，上訴人於被害人蹺家期間在生活、經濟上多所支助，兼衡上訴人犯罪手段、生活狀況、教育程度為高職肄業、以零工、廚工謀生等一切情狀，作為量刑審酌之考量因素。核係在法定刑內量刑，亦無違法或濫用權限情形。上訴意旨就原審刑罰裁量職權之行使為指摘，不能認以原判決違背法令為上訴理由。其餘上訴意旨則未依卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令情形，亦非合法之上訴理由。依上說明，上訴意旨指摘各情，均難認已符合首揭法定之第三審上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年三月一日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官黃正興
法官許錦印法官林瑞斌法官陳春秋法官謝靜恒本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年三月六日
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