裁判字號：最高法院101年台上字第883號刑事判決
裁判日期：民國101年03月01日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○一年度台上字第八八三號上訴人 許志維 選任辯護人 鞠金蕾 律師上訴人 朱志豐 選任辯護人 張績寶 律師上訴人 林建旻
林志維 上列一人選任辯護人 楊雯齡 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一００年五月三十一日第二審判決（九十九年度上訴字第二０七五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十八年度偵字第二九二五八、二九二五九、二九二六０、二九二六一、二九二六二、二九二六三、二九二六四、二九二六五、二九二六六、二九六四三號、九十九年度偵字第四六五三、四
六五四、四六五五、四六五六、四六五七、四六五八、四六五九、四六六０、四六六一、四六六二、六二七三、六二七四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合卷證資料，認定上訴人許志維、朱志豐有其判決附表一（下稱附表一）編號９及朱志豐有附表一編號４、５、７－、、之共同販賣第二級毒品MDMA（俗稱搖頭丸）；上訴人林建旻有附表一編號、之販賣第二級毒品MDMA及附表一編號－之共同販賣第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命；上訴人林志維有附表一編號之共同輸入「5-MEO-DIPT」禁藥、編號、之共同販賣第三級毒品愷他命、「對－甲氧基甲基安非他命」藥錠、編號之幫助販賣第三級毒品愷他命犯行，已詳敘所憑之證據與認定之理由；對於林志維否認有附表一編號
、之共同販賣第三級毒品犯行云云，為不足採，亦依調查所得證據詳予指駁、說明。因認上訴人等犯行明確，而維持第一審論處許志維共同販賣第二級毒品罪刑、朱志豐共同販賣第二級毒品八罪刑；林建旻販賣第二級毒品二罪刑、共同販賣第二級毒品二罪刑、共同販賣第三級毒品三罪刑；林志維共同輸入禁藥罪刑、販賣第三級毒品二罪刑，幫助販賣第三級毒品罪刑，駁回上訴人等此部分在第二審之上訴。許志維上訴意旨略以：其對附表一編號９之事實雖自白認罪，然證人 劉宗麟 原審中證述伊收錢回來如許志維不在，就直接放桌上，證人 張振豐 原審中證述：我跟劉宗麟買過俗稱「衣服」與「褲子」的搖頭丸與Ｋ他命，許志維是否知情及收受毒品價金尚有可疑，原審認前揭證詞不能為許志維有利之證明，有理由不備之違法。朱志豐上訴意旨略以：原判決附表一編號４、５、７－、、所販賣固稱第二級毒品搖頭丸，實為第三級毒品藥錠，原審應依所犯輕於所知從其所犯之法理，改論被告販賣第三級毒品，原審略而未查，有判決不適用法則之違誤。林建旻上訴意旨略以：林建旻犯後指證朱志豐販毒並因而查獲，符合毒品危害防制條例第十七條第一項減刑要件，原判決認為不符合，認定事實、適用法則有違誤。林志維上訴意旨略以：㈠ 葉俊爵 第一審中證述： 蕭翔麟 被扣案之紫色藥錠是從林志維處拿來的，伊曾經在伊住處看過林志維二、三次，伊也曾聽蕭翔麟提到紫色藥錠是從林志維那裡拿的等情，既非看見林志維交付予蕭翔麟，顯係聽聞蕭翔麟轉述，屬傳聞證據，林志維之辯護人已有爭執，原判決未說明理由遽採為不利之證據，有判決不備理由之違法。㈡原判決依林志維前後不一且不實之自白，僅以林志維持有扣案之九十七顆含「對－甲氧基甲基安非他命」藥錠與施用毒品次多量少之購買方式不符，而無其他積極證據，即推認被告附表一編號犯行是意圖販賣營利而販入，有判決不適用法則之違法。㈢蕭翔麟之0000000000號之行動電話於九十八年十月即被監聽，原判決未調查林志維與蕭翔麟間有無為附表一編號毒品交易之通聯、監聽譯文，遽以蕭翔麟指述，且無補強證據，而認定犯罪，有應調查之證據未予調查之違法。㈣依附表一編號之記載，林志維係基於幫助蕭翔麟販賣之犯意，始代為居間介紹聯絡，惟原判事實欄六記載林志維係幫助成年之一男一女販賣毒品，所載前後矛盾並與證據不合，有認事不依證據之違法。㈤原判決僅據林志維供述認附表一編號林志維輸入禁藥之數量，但就請託由加拿大購入含5-MEO-DIPT禁藥之數量究竟多少？攜帶多少入境？無資料可證，且本件遭查獲禁藥總淨重為僅「二十三．三二七公克」，原判決憑何證據認定林志維未經核准，擅自輸入該禁藥約「一百公克」？又鑑定書內載：檢出5-MEO-DIPI成分者共計「五包」，另有一包白色結晶（透明膠囊包裝），與附表二編號所載「四包」數量不合。㈥原判決理由欄載明附表二編號至為林志維所有之第三級毒品，附表一編號僅諭知「編號、之第三級毒品沒收」，未將編號之第三級毒品沒收，有判決理由矛盾之違誤云云。惟查，證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，苟其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。原判決依憑上訴人許志維、朱志豐、林建旻、林志維（附表一編號、）之自白及林志維之部分供述（附表一編號、），證人 陳冠鳴 、 甘國祥 、 王明信 、 廖益伸 、 黃皓呈 、張振豐、 陳士軒 、 潘扶平 於警詢及偵訊時證述及證人 劉珈伶 、朱志豐、林建旻、劉宗麟、 張菀琪 、許志維、林志維於警詢及偵訊中之證述（許志維、朱志豐部分），證人楊鈺翔、 胡銀和 、 呂建德 、 林承志 於警詢及偵訊中之證述（林建旻部分），證人蕭翔麟、葉俊爵之證述（林志維部分），及相關尿液檢驗報告、法務部調查局鑑定書、內政部警政署刑事警察局鑑定書、行動電話通訊監察譯文、保安警察第三總隊第一大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片、行政院衛生署草屯療養院鑑定書、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、行政院衛生署食品藥物管理局函件，佐以扣案如附表二編號１－、－之物品暨其他卷內證據資料，綜合判斷，認上訴人等確有前揭如其事實欄所載之犯行，已詳敘其取捨證據及認定事實之心證理由，所為論斷，乃原審本諸職權之行使，對調查所得之證據而為價值上之判斷，據以認定上訴人等之犯罪事實，並未違背客觀上之經驗法則與論理法則，不能任意指為違法；按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部發生之結果，共同負責。原判決依憑許志維之自白及劉宗麟、張振豐之證詞，認定附表一編號９之販毒，許志維與劉宗麟係共同販毒，交易及收取價金由劉宗麟分擔，則張振豐未與許志維交易及許志維是否取走放在桌上之價金，於共同犯罪之成立並不影響，原判決說明劉宗麟、張振豐上開部分證詞不能為有利許志維之證明，無理由不備之違法；依卷內資料，扣自許志維之毒品，本有屬第二級毒品之MDMA（搖頭丸）藥錠，自有取得MDMA之來源，依許志維之自白及證人甘國祥、廖益伸、張振豐、陳士軒、林建旻之證述，一致供述彼此交易之毒品包括「搖頭丸」及愷他命，其交易之「搖頭丸」既已使用完畢，藥錠成份、顏色均已無可考，而張振豐、陳士軒、甘國祥本同時有購買使用愷他命，故尿液或頭髮未檢出第二級毒品MDMA（搖頭丸）而僅檢出第三級毒品，亦無違常情，原判決依憑許志維之自白與證人甘國祥、廖益伸、張振豐、陳士軒、林建旻之警偵訊證述相符，認定附表一編號４、５、７－、、所販售之毒品係第二級毒品MDMA或第二級及第三級毒品MDMA、愷他命，無適用法則不當之違誤；原判決又敘明許志維、朱志豐販毒予林建旻之犯行，經檢察官依法通訊監察及搜索而查獲，於林建旻供出相關購毒來源資訊前，已為檢警所知，非出於林建旻供述而破獲，不符減刑要件（見原判決第二十頁），亦無不合；原判決依憑林志維之警詢供述及大致相符之蕭翔麟偵查中證述，認定林志維有附表一編號交付一千顆紫色藥錠予蕭翔麟（見原判決第十六至十七頁⒉⑴⑵），其兼採葉俊爵第一審之證述：在住處見過林志維及聽聞蕭翔麟向伊提過紫色藥錠來源等語，依其說明係佐證蕭翔麟證詞之可信度，非直接證明林志維犯罪（見原判決第十七至十八頁⑶），葉俊爵所述係其親見、親聞之事項，自非傳聞，此部分採證並無違誤；依卷內蕭翔麟警詢陳述：售出「搖頭丸」、Ｋ他命後，先以行動電話相約上SKEP視訊網站聊天，請林志維來收販賣的錢，如他沒空，就由伊送過去給他（見九十九年度偵字第四六五九號㉟卷第十四至十五頁），未述及附表一編號之毒品交易係透過蕭翔麟所持0000000000號行動電話聯繫，無電話通聯及監聽譯文即無違常情，原審未予調查，無應調查未調查之違法；原判決已敘明附表一編號扣案之毒品達九十七顆，不可能一次生日派對或跨年派對中自己施用完畢，與一般施用毒品者「次多量少」之購買方式不合，每顆進價高達二百五十元，林志維自承經濟狀況不佳，無可能無償將上開毒品讓與他人，因而採信林志維偵查中不利於己之陳述，不採其警詢、審理中，或稱自己慶生之用或「阿兄」贈送之前不符說詞，認定其購入毒品，係為販售圖利而購入（見原判決第十五至十六頁⒈），復有扣案之紫色藥錠九十七顆可資憑認，已為證據取捨，乃其職權之適法行使，亦未違經驗法則與論理法則，無不適用法則之違誤；原判決事實記載林志維居中搓和蕭翔麟與某「一男一女」，而幫助該「一男一女」為附表一編號之販賣愷他命犯行（見原判決第四頁）與附表一編號所載稱林志維基於幫助販賣愷他命之犯意，邀約蕭翔麟至其住處與一男一女商談交易事宜（見原判決第四十八頁），所指販毒者同係該「一男一女」，均指幫助該「一男一女」販賣，並無矛盾之違法。稽之蕭翔麟於偵查中供述伊住處被查獲之含「5-MEO-DIPT」成分之藥錠係林志維寄放託售（見九十八年度偵字第二九二六三號卷第五十九頁、第一七二頁），林志維偵查中亦坦認其所有「5-MEO-DIPT」已賣出超過一半（同上卷第一五二頁正面），扣案之數量自與原取得之數量會有差異，原判決敘明依憑林志維審理中之自白及扣案如附表二編號之含「5-MEO-DIPT」成分之藥錠，酌參自白，認定其輸入數量「約一百公克」，並無何違誤；本件扣自林志維之「5-MEO-DIPI」包數依鑑定函所載有「六包」（見第一審卷二第八十四至八十五頁），原判決事實欄附表二編號之「5-MEO-DIPI」記載為「四包」，及重量，固有些微出入，應屬誤載，於判決結果並無影響，自非合法上訴第三審之理由；附表二編號之愷他命固係第三級毒品，然附表一編號之犯罪事實係販賣「對－甲氧基甲基安非他命」，故僅諭知沒收編號、之第三級毒品，未將編號愷他命沒收，並無矛盾之違誤。此外，上訴意旨，就原審依職權採證認事之適法行使，或就原判決已說明事項，專憑己見，泛指為違法，或與判決本旨無關之枝節問題為事實之爭辯，俱非適法之第三審上訴理由，依前揭說明，難謂符合首揭法定上訴要件，其等該部分之上訴違背法律上之程式，均應予駁回。又第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件許志維、朱志豐不服原審判決，均於民國一００年六月十日提起上訴，許志維上訴狀僅敘述附表一編號９部分之上訴理由，朱志豐上訴狀僅對附表一編號４、５、７－、、部分之上訴理由，其餘許志維附表一編號１－８、－部分及朱志豐附表一編號１－３、６、、、部分，均未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定其等此部分之上訴自非合法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中華民國一○一年三月一日
最高法院刑事第七庭
審判長法官石木欽
法官洪佳濱法官段景榕法官周煙平法官洪兆隆本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年三月六日
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