裁判字號：最高法院95年台上字第724號刑事判決
裁判日期：民國95年02月16日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十五年度台上字第七二四號
上訴人甲○○
在押）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十四年十一月三十日第二審更審判決（九十四年度上更㈠字第一五四號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十二年度偵字第三二一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○於民國九十一年十月間之後，在台中市某不詳地點，向 陳淑玲 （業經檢察官處分不起訴確定）及綽號「陳大哥」之不詳姓名男子購入不詳數量之海洛因後，除部分供自己施用外，另又基於販賣營利之概括犯意，自同年十月間某日起，至九十二年一月三日止，在台中市○○路與昌平路口等地，以0000000000號行動電話，與 陳正凱 （下或稱 陳某 ）所使用之0000000000號行動電話聯絡，而販賣海洛因予陳某十次。每次交易價格新台幣（下同）三千元，其販毒所得共計三萬元。嗣於九十二年一月九日二十三時許，為警在台中市○○路○○○巷○○○號地下停車場查獲，並在上訴人之自用小客車內查獲海洛因四包、葡萄糖粉一包及電子磅秤一台。警方旋又在同上巷八十二號九樓十八室，查獲上訴人所有之海洛因三包及夾鏈空袋一包（內含五十個小夾鏈帶）等物。上訴人被警查獲後，供出其毒品來源係購自陳淑玲，並帶同警方至台中市○○路○段○○○號十三樓，查獲陳淑玲所有之海洛因十包、含海洛因之殘渣袋九個、電動攪拌器一台及空夾鏈袋一包等物等情。因而撤銷第一審判決，改判仍論處上訴人連續販賣第一級毒品（累犯）罪刑。已敘明上揭事實，業據證人陳正凱於警詢及偵查中迭次指證綦詳，並有白色粉末（即海洛因）七包、葡萄糖粉一包、夾鏈空袋一包，及電子磅秤一台扣案可資佐證。而上述白色粉末七包經法務部調查局鑑驗結果，均含有海洛因成分，亦有該局鑑定通知書一份在卷可稽。又陳某確因施用海洛因犯行，經法院先後執行觀察勒戒及強制戒治，並判刑確定，有其在監在押資料表及刑案資料查註紀錄表附卷可稽。且上訴人於前揭販毒期間，確有以0000000000號行動電話，與陳某所使用之0000000000號行動電話通話，其通話內容涉及毒品交易情節，亦有警方製作之電話通訊監察譯文附卷可稽，足見陳某之指證應屬可信。至陳某於警詢及偵查中所述關於其購買海洛因之時間、次數、地點及金額等細節，前後雖略有出入，但其於偵查中所陳係經具結，且有較多時間回想，應較合於實情，爰採其於偵查中所陳購買之時間（即自九十一年十月間某日起，至九十二年一月三日止）、次數（十次）、金額（每次三千元），作為認定之依據。再按販賣海洛因刑責甚重，而上訴人與陳某並無特殊交情，若非有利可圖，應不致甘犯重典而連續多次販賣海洛因予陳某；參以本案同時扣得可供稀釋海洛因之葡萄糖粉，足見其主觀上應具有營利之意圖無疑，為其所憑之證據及認定之理由。並以上訴人雖否認販賣海洛因，辯稱係與陳某合資購買海洛因云云。而陳某於第一審及發回前原審雖亦改稱：伊係與上訴人合資購買海洛因，因上訴人拒不補足積欠之海洛因，並揚言要打伊，伊因懷恨始為不利於上訴人之證述云云。惟經第一審隔離訊問結果，其二人就合資購買海洛因之次數、數量、金額，以及陳某有無見到販賣海洛因之人等重要情節，彼此所述迥異。且上訴人供稱伊積欠陳某海洛因二．六公克，迄今尚未補還云云。而陳某卻陳稱：上訴人與伊吵架後隔一日，即將積欠之海洛因補給伊，或稱上訴人陸陸續續補足海洛因二．六公克給伊等語，二人所陳亦有不符，可見上訴人所辯暨陳某事後翻異，要係卸責及迴護之詞，均不足以採信。原判決並說明上訴人於偵查中主動供出其一部分毒品來源係購自陳淑玲，並引導警方前往查獲陳淑玲所有之海洛因等物，有台灣南投地方法院檢察署九十二年度偵字第三二二號陳淑玲違反毒品危害防制條例案件卷宗可憑，並經台灣台中地方法檢察署函覆原審在案，合依毒品危害防制條例第十七條之規定減輕其刑。至上訴人雖請求依刑法第五十九條，及證人保護法第十四條之規定減輕或免除其刑。然依上訴人犯罪之情狀，在客觀上尚無從認為有足以引起一般同情之情形，自不得依刑法第五十九條之規定酌減其刑。而證人保護法第十四第一項規定該法第二條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他共犯者，以經檢察官事先同意為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑。此與上訴人係供出其毒品之來源（即前手），而非供出其他共犯之情形，並非相同。另同條第二項雖就該法第二條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述其犯罪之前手，因而使檢察官得以追訴之情形，設其規定，但是否對被告或犯罪嫌疑人為不起訴處分，其權責係在檢察官，而非法院，就上訴人請求依上述規定減輕或免除其刑，如何不足以採取，亦於理由內詳加論敘說明。核其所為之論斷，俱與卷內資料相符，從形式上觀察，原判決並無不適用法則或理由不備等違背法令之情形。上訴意旨略以：毒品危害防制條例第四條第一項關於販賣第一級毒品罪之處罰為死刑或無期徒刑，衡諸比例、平等、罪刑相當及人性尊嚴等原則，顯有罪刑失衡之情形。而上訴人販賣海洛因有情輕法重之情形，原審未依刑法第五十九條之規定酌減其刑，自有不當。又伊於偵查中供出毒品來源為陳淑玲，並帶同警方查獲 陳女 所有之大量毒品，檢察官曾同意依證人保護法第十四條之規定減輕或免除其刑。且台灣台中地方法院檢察署亦函覆原審謂：該部分有依證人保護法之規定製作筆錄，該筆錄附於陳淑玲或羅專豪卷內等語。原審未予詳查，遽認伊所為與該法第十四條所規定減輕或免除其刑之要件不符，亦有未合云云。惟查毒品危害防制條例第四條第一項所定關於販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，是否有罪刑失衡之情形，此為立法政策或修法之問題，與原判決是否違法無涉，上訴意旨執此作為上訴第三審之理由，自非適法。又刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。原判決以上訴人犯罪情狀，無從認為有足以引起一般同情之客觀情形，因而未依刑法第五十九條之規定酌減其刑，已於理由內論敘說明綦詳，核與法無違。上訴意旨並未具體說明上訴人犯罪究竟有何足以引起一般同情之客觀情形存在，徒憑己意，謂其犯罪有情輕法重之情形，而據以指摘原判決未依上述規定酌減為不當，亦非適法之第三審上訴理由。再上訴人於偵查中供出毒品來源為陳淑玲，並帶同警方破獲陳女所有之大量毒品，原判決已依毒品危害防制條例第十七條之規定減輕其刑；並說明上訴人供出毒品來源，使檢察官查獲其前手之情形，與證人保護法第十四條第一項所規定：於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之「其他共犯」之要件不合，亦與同條第二項屬檢察官不起訴處分裁量權行使之範疇有別，自不得依上開規定減輕或免除其刑等情綦詳。上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，徒就原審量刑職權之適法行使，暨原判決已詳細說明不予採取之事項，任意指為違法，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆諸前揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十五年二月十六日
最高法院刑事第四庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官劉介民法官郭毓洲法官韓金秀本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年二月二十日
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