裁判字號：臺灣高等法院臺中分院94年上更(一)字第154號刑事判決
裁判日期：民國94年11月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決94年度上更(一)字第154號上訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○選任辯護人林志忠律師
江燕鴻 律師上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院92年度訴字第515號中華民國93年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署92年度偵字第321號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回，本院更為判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月。
扣案之標示ＨＲ（＋）第一級毒品海洛因柒包（驗餘合計淨重貳拾柒點肆參公克，包裝重伍點壹陸公克），沒收銷燬之；葡萄糖粉壹包、夾鏈空袋壹包（內含伍拾個小夾鏈袋）、電子磅秤壹台，均沒收；販賣第一級毒品所得之財物新臺幣叁萬元，沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○前曾於民國（下同）八十六年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院判處有期徒刑五月確定，於八十八年三月十日易科罰金執行完畢。猶未知悔改，明知海洛因係屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品，因本身亦有施用第一級毒品海洛因之行為，乃在九十一年十月間之後，在台中市某不詳地點向綽號「陳大哥」之不詳姓名成年男子、及 陳淑玲 ，購入不詳數量之第一級毒品海洛因之後，除部分供己施用之外，另又基於販賣第一級海洛因以營利之概括犯意，自九十一年十月間某日某時開始，至九十二年一月三日止，連續在臺中市○○路與昌平路口等地，以0000000000號行動電話與 陳正凱 所使用之0000000000號行動電話互相聯絡之方式，販賣十次海洛因予陳正凱供其施用以牟利，其交易之價格為每次為新臺幣（下同）三千元，先後販賣海洛因之價額共為三萬元。
二、嗣至九十二年一月九日二十三時許，為臺中縣警察局刑警隊、內政部警政署刑事警察局偵九隊、海巡署高雄縣查緝隊，在臺中市○○路○○巷○○號地下停車場緝獲，並在上開停車場乙○○所使用之車牌號碼為00－0000號之自小客車內，查獲乙○○所有之第一級毒品海洛因四包、及供其摻入海洛因之葡萄糖粉一包（淨重二．一四公克，包裝重○．四二公克，又以上五包經警查獲時秤重，毛重共計三二．七公克）、以及供乙○○販賣第一級毒品海洛因所使用之電子磅秤一台（另查扣乙○○所有0000000000、0000000000號行動電話共二支、乙○○供自己施用之第二級毒品安非他命二中包，毛重一．八公克，及與其販賣第一級毒品海洛因無關之現金八萬七千元）；後又經警在臺中市○○區○○里○○路○○巷○○號九樓十八室屋內查獲乙○○所有之第一級毒品海洛因三包（毛重二．一公克）、及其用來包裝海洛因販賣之夾鏈空袋一包（內含五十個小夾鏈袋），以及與乙○○販賣第一級毒品海洛因無關之第二級毒品安非他命五小包（毛重四．三公克）、攙有第一級毒品海洛因之香煙煙蒂（已供己吸食完畢）八支、含第一級毒品海洛因殘渣之夾鏈袋三十三個（已供己吸食完畢）、安非他命吸食器一組。又上開尚未售出之第一級毒品海洛因共七包，經送鑑定，驗餘淨重共計二七．四三公克，包裝重共計五．一六公克。
三、乙○○為警查獲後，於警方調查中，主動供出其毒品來源係購自陳淑玲者，並帶同警方，於九十二年一月十日九時三十分許，在臺中市○○路○段○○○號十三樓，當場查獲陳淑玲所有之第一級毒品海洛因十包含袋重一百四十六．八九公克（包裝重十．七九公克，純度百分之四十．二三，純質淨重五十九．○九公克），第二級毒品安非他命六包（含袋重
十一．八公克）、含第一級毒品海洛因之殘渣袋九個、電動攪拌器一台、含有海洛因注射針筒八支、注射針筒三十五支、安非他命吸食器一組、空夾鏈袋一包等物。
四、案經臺中縣警察局移送台灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本案上訴人即被告乙○○（以下簡稱為被告）對於伊確有於九十二年一月九日二十三時許，經警在臺中市○○路○○巷○○號地下停車場伊所使用之車牌號碼為00－0000號之自小客車內，查獲伊所有之第一級毒品海洛因四包、及供其摻入海洛因之葡萄糖粉一包（以上五包經警秤重，毛重共計三二．七公克）、以及伊所有之電子磅秤一台（另查扣乙○○所有行動電話二支、供自己施用之第二級毒品安非他命二中包，毛重一．八公克，及現金八萬七千元），後又經警在臺中市○○區○○里○○路○○巷○○號九樓十八室屋內查獲伊所有之第一級毒品海洛因三包（毛重二．一公克）、及其用來包裝海洛因之夾鏈空袋一包（內含五十個小夾鏈袋），以及第二級毒品安非他命五小包（毛重四．三公克）、攙有第一級毒品海洛因之香煙煙蒂（已供己吸食完畢）八支、含第一級毒品海洛因殘渣之夾鏈袋三十三個（已供己吸食完畢）、安非他命吸食器一組等事實，已在本院審理時坦白承認。此部分事實，亦有車牌號碼為00－0000號自小客車之車籍作業系統－查詢認可資料（偵卷二五頁）、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄、現場照片（偵卷二七至三二頁）、海洛因部分之扣押物品清單、各包秤重照片（偵卷六九至七三頁）在卷可稽，及有上開毒品、及葡萄糖粉一包、夾鏈空袋一包（內含五十個小夾鏈袋）、電子磅秤一台等扣押物扣案可憑。再，上開查獲扣案之第一級毒品海洛因七包經送法務部調查局鑑驗結果，其中送驗白粉標示ＨＲ（＋）七包均含第一級第六項毒品海洛因成分，合計淨重二七．四三公克（包裝重五．一六公克），此情亦有法務部調查局九十二年三月七日調科壹字第九七○○○一九三○號鑑定通知書一份在卷可資佐證。復據被告於本院供述在車上所查獲無毒品反應之包裝物係葡萄糖粉無誤，上開各情應堪認定。
二、又本案被告雖矢口否認伊有販賣第一級毒品海洛因之犯行，並辯稱：係與證人陳正凱一起共同出資合買海洛因云云。然查，本案證人陳正凱已對被告上開犯行，於九十二年一月八日警訊指證：「於九十一年十二月十日晚上九、十點左右在台中市○○路與四川路口向綽號『 阿耀 』之不詳真實姓名男子購買海洛因毒品吸食」、「他的年籍資料我不知道，我都是打○九二七─九二七九二○行動電話與阿耀聯絡買賣交易毒品，經我帶同警方前往台中市○○路○○巷○○號九樓十八，地下三樓停車場當場指認綽號『阿耀』之男子駕駛之三陽喜美黑色自小客一七○○西西」、「我前後向綽號『阿耀』之男子購買海洛因毒品有一十五次之多，每次都下午七、八點至凌晨二點左右，每次購買約一公克海洛因毒品，每次交易金額約新台幣三千元至五千元左右，每次交易毒品之時，我都是在南投縣市路邊以行動電話○九一○─四四九八三九行動電話打到台中市○○路與四川路口跟綽號『阿耀』之男子約定地點交易毒品，如果我要找『阿耀』購買都要事先約定地點，他才要與我見面，所以每次我要上來台中之前，我就在南投縣市○○路或中投公路或碧興路邊駕駛車輛（車號0000000黑色一八○○西西自小客）邊打行動電話給『阿耀』之男子」、「於九十一年十二月十日起至九十二年元月三日止陸陸續續向綽號『阿耀』之男子購買海洛因毒品」、「是我和 羅專豪 去找阿耀聊天（因此認識綽號『阿耀』之男子，我們不是很好的朋友，認識約二個月之久，無任何恩怨關係」、「我知道綽號『阿耀』之男子有兩處藏匿處所，我都有去過現場之地下室或樓下等候，一處是台中市○○路○○巷○○號九樓十八之地下室停車場及台中市○○○街○○○號羅馬假期大樓之樓下等他，每次等候時間約三十分鐘左右，阿耀就從樓上拿海洛因毒品下來給我，我拿海洛因毒品銀貨兩訖之後，我就回南投住家廁所吸食」等語（見偵卷第二○至二二頁）。後在偵查中，證人陳正凱先於九十二年十月十二日檢察官偵訊時，證稱：「（我跟阿耀買過）十幾次（毒品），我一月五日被抓，約九十一年十月、十一月間開始向他買，最後一次是被抓前一、二天向他買的，約一星期或一、二天向他買一次，每次買三千或五千，都在台中文心路與昌平路，時間是晚上交貨」、「（交貨）是（乙○○直接拿給我）」、「（檢察官提示譯文，並問十二月二十一日晚上十點五十分你說阿耀你應補我二．六實重，如果你今天補我的話，我明天可能會拿半件？）因我有跟他拿毒品，他差我二．六公克應補我，半件指半兩，我本來想多拿一點，但那次沒有拿成」等情（見三二一號偵查卷第二三六頁反面至二三八頁）；後於九十二年十二月二日檢察官偵訊時，再證稱：「我有向他買毒品，有十次，我從九十一年十月十一日開始，至被查獲前一、二次（應係「天」之筆誤）還有向他買，我每星期向他買一、二次，金額約三千元或五千元不等」、「（交易地點）在臺中市○○路與昌平路，我是拿現金給他」、「我是打簡訊給他，他手機為0000000000，我叫他『阿耀』」、「（0000000000通聯紀錄）檢察官在卷內標示『阿耀』通訊譯文所指二．六實重，是表示『阿耀』尚欠我二．六公克，因有時有向他買，沒有全部給我，海洛因份量不足，半件代表『半兩』，代表我明日要向他拿『半件』，後來沒有向他拿」、「我之前會剛開始否認，是怕被告會找我麻煩」等語（影本見原審四二至四四頁）。依據證人陳正凱於警訊、偵查中之上開證詞，其均證稱係以現金向被告購買海洛因施用。且依據證人陳正凱之上開證詞，其在上開警訊前，與被告認識僅數月，雙方雖無仇怨，但亦無特別交情，被告在警、偵訊中，更推稱伊不認識證人陳正凱（見偵查卷宗第十八、四五頁）。在此情形，被告辯稱伊係與證人陳正凱一起共同出資合買海洛因云云，顯難採信。
三、證人陳正凱雖於原審法院審理時，及於本院前審準備程序中，否認有向被告購買過毒品，並改稱：係共同出資合買，當初係為伊要求被告補不足的二．六公克海洛因，被告不給，就發生口角，被告並揚言要打伊，伊才懷恨在心，始在警訊及偵查中為前開證述之內容，後來，被告在吵架後隔一天，就補給伊二．六公克云云。惟經原審法院將證人陳正凱與被告二人隔離訊問結果，二人就其等共同出資購買海洛因之次數（證人陳正凱證稱十幾次，被告供稱四、五次）、每次購買數量、每次購買金額，及證人陳正凱當場有無看到販賣海洛因之人等重要情節（見原審卷宗第一四九至一六三頁），內容迥異。甚者，被告並自承積欠證人陳正凱之二．六公克海洛因，至今並無補還證人陳正凱一情，核與證人陳正凱於原審法院證稱：「．．．．．．之後，在我們吵架後隔一天，他就補給我了」云云，及在本院前審準備程序證述：「他（指被告）陸陸續續補足二．六公克給我」等語，亦有不合。足證證人陳正凱在原審法院審理時，及於本院前審準備程序改稱：係與被告共同出資合買海洛因云云，並非可信。另就證人陳正凱有無和被告結怨部分，證人陳正凱在警、偵訊中均否認有與被告結怨，其在原審法院先後所證：「叫他拿
二．六公克還我約二、三天後，（有與被告發生口角）」、「我隔了一個星期要上去向他拿，他不給我，我們就發生口角，他說要打我，之後，在我們吵架後隔一天，他就補給我了」等語（原審卷宗第一五一、一五五頁），亦與被告在原審法院供稱：「之前沒有（和證人陳正凱發生仇恨），就因為我多分了二．六公克，那天我多分了二．六公克，有打電話叫他來拿，他跟我說，他已經到南投了，下次再拿，後來我還是沒有補給他，這是最後一次合資購買」云云（見原審卷宗第一六二頁）不合。證人陳正凱此部分證詞，自非可信。至於被告在警、偵訊中，均推稱不認識證人陳正凱，後在原審法院亦只推稱有與證人陳正凱發生上開一次糾紛，其在本院前審又推稱：因未帶磅秤，所合購之海洛因在車上隨便倒，二人不只發生一次糾紛云云（見本院前審卷宗第六○頁），自亦非可信。
四、綜合上情，本案證人陳正凱於警訊、偵查中之上開證詞，其均證稱有以現金向被告買海洛因。雖就交易之始期、次數等細節，前後所證有些許差異，但此本非購買毒品施用者，會事先刻意記憶，以供日後備訊之事項。本院審酌證人陳正凱於原審法院審理時，並未主張其警、偵訊證述內容，有受逼供刑求、或以其他不正之方法使其非出於自由意志而為陳述之情形，且其在原審法院所證：「因為那時我記恨他說要打我的事，（故警、偵訊才為與審理中相異之證詞）」等語，亦非可採，業經本院說明如上所述，再徵之其引導警方前往上址、及被告所駕駛之上開車牌號碼為00－0000號之自小客車追查，除有查扣第一級毒品海洛因之外，並有販賣毒品者常用之葡萄糖粉、電子磅秤、及用來包裝海洛因販賣之夾鏈空袋等物，證人陳正凱因有施用第一級毒品，亦於九十二年一月五日之後先後執行觀察勒戒及強制戒治，所犯施用第一級毒品罪並經原審法院另案判處有期徒刑八月確定（見原審卷宗第一○七至一一三頁之陳正凱在監在押資料表、及刑案資料查註紀錄表），且偵查卷附○九二七─九二七九二○號與○九一○─四四九八三九號之電話通訊監察譯文內容，確有被告與證人陳正凱之間談論毒品交易情節等情，本院認證人陳正凱於警訊、偵查中所為證述應屬真實，具有較可信之情況，且為證明被告乙○○犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之二等規定，自堪為被告不利之認定。至就被告販賣第一級毒品海洛因給被告之期間、次數、地點、及金額等犯罪內容方面，本院審酌證人陳正凱在偵查中之證詞有經其具結、且有較多時間回想，應較合於真實情形， 爰採 為主要認定依據。其中，就開始購買之時間，證人陳正凱先後證稱：「約九十一年十月、十一月間開始向他買」、「我從九十一年十月十一日開始（向他買）」等語，本院審酌證人陳正凱於九十二年十月十二日在第一次偵查中，尚未能確定第一次向被告購買海洛因之日期，此後其在九十二年十二月二日為上開證述，亦未見說明何以確定是從九十一年十月十一日開始向被告購買海洛因之依據，爰為被告係從九十一年十月間某日某時開始販賣海洛因給證人陳正凱之認定；另證人陳正凱於偵查中均證稱其係九十二年一月五日因施用毒品被警查獲，最後一次向被告購買海洛因之日期是被查獲前一、二天向被告所買，本院就此部分，爰為證人陳正凱最後一次向被告購買海洛因之日期是九十二年一月三日之認定；另就證人陳正凱向被告購買海洛因之次數與金額，依據證人陳正凱之證述內容，其在偵查中最後確定之次數有十次，雖證稱每次購買金額三千至五千元不等，但確實購買金額既無法確定，本院採對被告有利之方法，為：被告在此段期間，共計販賣海洛因十次給證人陳正凱，每次交易金額三千元之認定。再按海洛因係屬毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，早經政府禁止製造、運輸、販賣、施用或持有，其販賣行為法律處罰至重，被告自承本身亦有施用毒品，對此事項自難推稱不知。而被告與證人陳正凱亦無特別交情，其本身施用毒品亦花費不貲，若非有買賣價差可圖，被告豈會甘犯刑罰重典，而連續多次販賣第一級毒品海洛因給陳正凱。再徵之本案同有查扣可供稀釋海洛因之葡萄糖粉，被告在販賣第一級毒品海洛因給陳正凱之時，有賺取買賣價差以營利之意圖與行為，此情亦應可認定。
五、復據被告供承：其毒品海洛因來源，除有部分係在台中市某不詳地點向綽號「陳大哥」之不詳姓名成年男子所購入之外，亦有向陳淑玲所購入等情甚詳。而被告在被警查獲之後，於偵查期間，有主動供出其毒品部分來源係購自陳淑玲，並引導警方於九十二年一月十日九時三十分許，在臺中市○○路○段○○○號十三樓，當場查獲陳淑玲所有之第一級毒品海洛因十包含袋重一百四十六．八九公克（包裝重十．七九公克，純度百分之四十．二三，純質淨重五十九．○九公克），第二級毒品安非他命六包（含袋重十一．八公克）、含第一級毒品海洛因之殘渣袋九個、電動攪拌器一台、含有海洛因注射針筒八支、注射針筒三十五支、安非他命吸食器一組、空夾鏈袋一包等物，亦經本院向臺灣南投地方法院檢察署調取該署九十二年度偵字第三二二號陳淑玲違反毒品危害防制條例案件卷宗查明無誤。事證明確，被告之上開犯行均堪認定。
六、查毒品危害防制條例於民國九十二年七月九日經總統令修正公布，於九十三年一月九日施行，就該條例第四條關於製造、運輸、販賣第一級毒品之處罰，犯罪構成要件及法定刑，修正前後之規定相同，固無比較輕重之問題，惟該條例係全文修正，且於第四條增列第四項關於製造、運輸、販賣第四級毒品之處罰規定。被告犯罪後，法律有變更，自應依刑法第二條第一項前段適用修正後之現行毒品危害防制條例處斷。而海洛因係毒品危害防制條例第二條第一項第一款所規定之第一級毒品，不得持有、販賣，被告多次將其販入之第一級毒品賣給證人陳正凱以營利，核其所為，係犯現行毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。至於被告持有第一級毒品海洛因之低度行為，已被其販賣第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。被告多次販賣第一級毒品海洛因之犯行，其犯罪時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意，反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定，以一罪論，惟被告所犯販賣第一級毒品罪之法定刑中死刑或無期徒刑部分，依刑法第六十四條第一項、第六十五條第一項規定，不得加重，茲僅就罰金刑度加重之。又被告前曾於八十六年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院判處有期徒刑五月確定，於八十八年三月十日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣南投地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份在卷可查，被告在受此有期徒刑之執行完畢後，五年之內再犯本件有期徒刑以上刑之罪，為累犯，惟因被告因販賣第一級毒品罪其法定刑中之死刑或無期徒刑部分，依刑法第六十四條第一項、第六十五條第一項規定，不得加重，茲僅就罰金部分，依刑法第四十七條之規定遞加重之。再本案被告在被警查獲之後，於偵查期間，有主動供出其毒品部分來源係購自陳淑玲，並引導警方於九十二年一月十日九時三十分許，在臺中市○○路○段○○○號十三樓，當場查獲陳淑玲所有之第一級毒品海洛因十包含袋重一百四十六．八九公克（包裝重
十．七九公克，純度百分之四十．二三，純質淨重五十九．○九公克），第二級毒品安非他命六包（含袋重十一．八公克）、含第一級毒品海洛因之殘渣袋九個、電動攪拌器一台、含有海洛因注射針筒八支、注射針筒三十五支、安非他命吸食器一組、空夾鏈袋一包等物，此情亦有臺灣南投地方法院檢察署九十二年度偵字第三二二號陳淑玲違反毒品危害防制條例案件卷宗可憑。承辦此案之 王捷拓 檢察官亦經由臺灣臺中地方法檢察署九十四年十月十七日中檢惠發九十二偵三二一字第九二九六六號函，向本院覆稱：「乙○○販賣毒品部分，其確有主動供承毒品來源，並帶領警員查獲陳淑玲」等語，有上開公函在卷可稽（見本院本案卷宗第一一五頁）。則依現行毒品危害防制條例第十七條所為：「犯第四條第一項至第四項、第五條第一項至第四項前段、第六條第一項至第四項、第七條第一項至第四項、第八條第一項至第四項、第十條或第十一條第一項、第二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑」之規定，再審酌因為被告之供述致破獲陳淑玲持有大量毒品等情，本院認被告上開所犯，應依現行毒品危害防制條例第十七條之規定減輕其刑。被告上開刑罰之加重與減輕，並依法先加後減之。再，被告選任辯護人雖請求本院依據刑法第五十九條、及證人保護法第十四條之規定減輕或免除被告之刑，但查被告販賣海洛因足以戕害國民健康，其販賣海洛因給給證人陳正凱以營利之次數亦達十次，依據其犯罪情狀，客觀上尚無從認定足以引起一般同情，被告選任辯護人請求本院依據刑法第五十九條之規定減輕被告之刑部分，為本院所不採取。又證人保護法第十四第一項係就「（證人保護法）第二條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他共犯者，以經檢察官事先同意為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑」之情形，而為規定。此與本案被告供述其毒品之來源（即前手）之情形，尚非相同。另證人保護法第十四第二項雖就：（證人保護法）第二條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述其犯罪之前手，因而使檢察官得以追訴之情形，設有規定，但是否在參酌其犯罪情節之輕重，防止重大犯罪危害社會治安之重要性及公共利益等事項之後，對被告或犯罪嫌疑人為不起訴處分，其職權亦在檢察官。被告選任辯護人請求本院依據證人保護法第十四條之規定減輕或免除被告之刑部分，亦為本院所不採取。扣案之標示ＨＲ（＋）第一級毒品海洛因七包（驗餘合計淨重
二十七．四三公克、包裝重五．一六公克）應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬之；被告販賣第一級毒品所得之財物新臺幣三萬元，亦應依據毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；另經警查扣之電子磅秤一台、夾鏈空袋一包（內含五十個小夾鏈袋）均係被告所有用供上開犯罪使用之物，另葡萄糖粉一包，係被告用來摻入海洛因，為被告所是認，雖辯稱只供己施用時使用，但其被查扣之海洛因經鑑定純度百分之四八．○四，純質淨重僅十三．一八公克（見偵查卷宗第八四頁之鑑定通知書），被告復將上開葡萄糖粉一包與電子磅秤一台及欲第一級毒品海洛因四包同放車上，徵之上情，本院認扣案之葡萄糖粉一包，亦係被告所有用供上開犯罪使用之物，其與電子磅秤一台、夾鏈空袋一包（內含五十個小夾鏈袋）均應依據毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收。至於扣案之行動電話手機二支，其號碼分別為0000000000、0000000000號，與證人陳正凱證述之聯絡電話號碼不合，爰不為沒收之宣告。其餘之扣押物，為被告施用第一、二級毒品之物，與被告本案犯行無關，扣案之現金亦無從證明係本案犯罪所得，均不為沒收之宣告。
七、又本案偵查卷宗雖有秘密證人Ａ１之警訊筆錄（偵卷二二九至二三一頁），指證被告尚曾自九十年十二月間起，多次販賣第一級毒品海洛因給秘密證人Ａ１，但秘密證人Ａ１於警訊對於其向被告購買第一級毒品海洛因之次數、數量、價格，所述均非明確。且秘密證人Ａ１在警訊曾經證述多次向被告購買安非他命，但經原審法院訊問，秘密證人Ａ１卻又證稱：「好像沒有（向被告購買安非他命）」（但後經檢察官告知警訊內容，又改稱「記得曾經購買一次」），另其在警訊述稱：有向被告購買海洛因約八萬元左右，期間自九十年十二月間至九十二年元月初等語，但在原審法院卻先證稱：向被告購買海洛因之次數、金額均不記得，期間自九十年至九十一年等語，後又改稱：每次購買十公克以內，金額是五萬元左右，其一天施用海洛因數量有二到三公克云云。上開秘密證人Ａ１於警訊及原審法院審理中之陳述，前後不符，並存有諸多瑕疵，自難僅憑證人Ａ１片面之證言而遽認被告有販賣第一級毒品海洛因與Ａ１之事實，證人Ａ１之證言，尚不足憑採為不利於被告之證明。此部分既不能證明被告有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，即與已起訴部分不生裁判上一罪之關係，自非起訴效力所及，本院無從併予審判，併此敘明。
八、原審判決以被告之上開犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟原審判決漏未將扣案之葡萄糖粉一包宣告沒收，又誤將扣案之行動電話手機二支（其號碼分別為0000000000、0000000000號）為沒收之宣告，以上尚有未合。另未依現行毒品危害防制條例第十七條之規定減輕被告之刑，又誤依刑法第五十九條之規定減輕其刑，上開部分亦有未洽。再，本案檢察官起訴書中雖敘及尚有一併查扣被告自行施用之第二級毒品安非他命（含袋重六點一公克），惟本件起訴及判刑之罪名，均為販賣第一級毒品罪，並未及於施用第二級毒品之犯行，該扣案之安非他命應與本件無關，亦不在檢察官於起訴書中請求沒收或沒收銷燬範圍之列，原判決誤將安非他命一併宣告沒收銷燬之，此部分亦有失當。是本案被告上訴意旨否認犯罪，或請求依據刑法第五十九條、及證人保護法第十四條之規定減輕其刑，此部分上訴雖無理由，另公訴人上訴指摘原審判決未就被告販賣第一級毒品海洛因與Ａ１部分併於論罪科刑，其上訴亦無理由，但被告上訴指摘原審判決未依現行毒品危害防制條例第十七條之規定減輕其刑不當，其就此部分之上訴則為有理由，應由本院將原審判決予以予撤銷改判。爰審酌被告之品行、非法販賣第一級毒品海洛因之犯罪情節、犯罪所生危害、及犯罪後態度等一切犯罪情狀，量處有期徒刑七年六月。扣案之標示ＨＲ（＋）第一級毒品海洛因七包（驗餘合計淨重貳拾柒點肆參公克，包裝重伍點壹陸公克），均依法宣告沒收銷燬之；葡萄糖粉一包、夾鏈空袋一包（內含五十個小夾鏈袋）、電子磅秤一台，亦依法宣告沒收；另被告販賣第一級毒品所得之財物新臺幣三萬元，亦依法宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。
九、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，現行毒品危害防制條例第四條第一項、第十七條、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第五十六條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國94年11月30日
刑事第三庭審判長法官王增瑜
法官胡忠文法官廖柏基上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官詹錫朋中華民國94年12月1日附錄論罪科刑法條現行毒品危害防制條例第四條第一項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
Ａ