裁判字號：臺灣高等法院90年上訴字第2336號刑事判決
裁判日期：民國90年08月31日
裁判案由：山坡地保育利用條例
臺灣高等法院刑事判決九十年度上訴字第二三三六號
上訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告乙○○右上訴人因被告違反山坡地保育利用條例案件，不服臺灣基隆地方法院九十年度訴字第十九號，中華民國九十年五月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署八十九年度偵字第四九四二號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○在他人山坡地內，擅自設置工作物，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。緩刑貳年。
如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｉ、Ｊ、Ｋ部分工作物均沒收。
事實
一、乙○○意圖為自己不法之利益，於民國八十六年四、五月間，未得基隆市○○區○○○段二四、二七、一八０之一、一八一地號等山坡地所有人之同意，竟在上開土地上，將八十四年間經臺灣基隆地方法院判決沒收並執行之水泥混凝土塊（起訴書誤為石塊），再重新舖設成道路，設置如附表所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、
Ｉ、Ｊ、Ｋ、Ｌ部分之工作物，其面積分別為如附表所示Ｏ．ＯＯ二五公頃、０．００一八公頃、０．０００五公頃、０．００五二公頃、０．００三四公頃、
０．０００五公頃、０．０００八公頃、０．０二一三公頃、０．０００三公頃（詳如附表及圖）。嗣於八十二年十一月三十日，經甲○○檢舉，始獲知上情。
二、案經基隆市警察局第三分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、被告乙○○於本院審理時經合法傳喚無正當理由不到庭，惟右揭事實業據被告於本院調查時坦承不諱，核與甲○○、 周景文 、 高義祥 於警訊中證述情節相符，並有基隆市地政事務所八十三年七月二十六日土丈字第一三一０號複丈成果圖一紙及相片八張在卷可稽。再者，本案道路之開發，係被告之父周景文與 鄭盛寶 、高義輝，因其基隆市○○區○○路○○○號、一五五之一號之住處，與泰安路之間，無大路可供通行，出入不便，遂於八十一年八月十日，共同擅自將前述山坡地，開闢道路而舖設水泥路面；八十二年十一月三十日，經土地所有權人之一甲○○檢舉經檢察官起訴後，經臺灣基隆地方法院於八十四年七月六日，以八十四年度訴字第十四號案件，判處周景文等人「擅自設置工作物」，各處有期徒刑六月，均緩刑三年，並宣告道路上之「工作物均沒收」而確定，此有該判決書在卷可稽。是以，該道路既經宣告沒收，雖執行檢察官於執行沒收時，僅由挖土機將路面之水泥挖掘成塊，亦即僅破壞路面，未將水泥塊移走，惟既經執行沒收完畢，即已恢復未經准許即不得擅自設置工作物之狀態，而被告既承認將置於路旁之水泥塊再行壓平鋪設道路，難認無重新設置工作物之行為。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、查被告行為後，山坡地保育利用條例第三十四條第一項規定，業於八十七年一月七日修正公布為「違反第十條規定者（按：第十條規定：在公有或他人山坡地，不得擅自墾殖、占用或從事前條（即第九條）第一款至第九款之開發經營或使用。），處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金。」同年月0日生效【該條例最近一次係於八十九年五月十七日修正公布，同年月十九日生效，惟修正內容未涉及第三十四條部分】，與被告行為時之同條例（即七十五年一月十日修正公布，同年月十二日生效）第三十四條第一項規定：「在公有或他人山坡地內，擅自墾殖或設置工作物者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併
科三萬元以下罰金。」茲比較新舊法結果，以行為時之規定有利於被告，自應適用舊法（即行為時法）。又被告行為後，刑法第四十一條業於九十年一月十日修正公布，依修正後該條第一項前段規定，凡犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。依刑法第二條第一項規定，比教新舊法之結果，以新法有利於被告，自應適用新法，應予敘明。
三、核被告於八十六年四、五月間擅自在他人山坡地設置工作物之行為，係違反行為時山坡地保育利用條例第三十四條第一項之擅自設置工作物罪，其既擅自以他人山坡地之利用使用為目的，是其罪質自含括竊佔之意義，為竊佔罪之狹義、特別規定，被告之行為雖亦該當於刑法之竊佔罪，依法規競合之狹義法優於廣義法原則，應依行為時之山坡地保育利用條例第三十四條第一項之在他人之山坡地內擅自設置工作物罪論處。
四、原審未詳予研求，為被告無罪之諭知，自嫌欠洽。檢察官上訴意旨，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、手段、目的，擅自使用山坡地所造成之危害，犯罪後之態度及其他一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。末按，被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告全國前案紀錄表附卷可稽，經此次起訴審判後，當能知所警惕，信無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，併予諭知緩刑二年，以啟自新。
五、被告乙○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百七十一條，（七十五年一月十日修正公布，同年月十二日生效）山坡地保育利用條例第三十四條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項，修正後第四十一條第一項前段、第七十四條第一款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官郭啟東到庭執行職務。
中華民國九十年八月三十一日
臺灣高等法院刑事第二十一庭
審判長法官葉騰瑞
法官黃國忠法官江國華右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官吳碧玲中華民國九十年九月三日附錄：本案論罪科刑法條全文山坡地保育利用條例第三十四條第一項違反第十條規定者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。