裁判字號：臺灣士林地方法院89年訴字第1070號民事判決
裁判日期：民國90年04月12日
裁判案由：排除侵害等
臺灣士林地方法院民事判決八十九年度訴字第一○七○號
原告乙○○訴訟代理人 逄紹峰 律師訴訟代理人 唐行深 律師被告甲○○住台北市○○區○○路一四三之十二號五樓右當事人間排除侵害等事件，本院判決如左：
主文被告應將坐落台北市○○區○○段一小段一八三之二地號，門牌號碼台北市○○區○○路一四三之二號五樓其上屋頂平台如附圖所示之建築物及雨棚拆除，將屋頂平台騰空返還予原告及全體共有人。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣肆拾萬元為被告供擔保後，得假執行。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：判決如主文第一項所示，並 陳明 願供擔保請求宣告假執行。
二、陳述：
（一）被告與原告均係坐落台北市○○區○○段一小段一八三之二地號，門牌號碼為台北市○○區○○路○○○號五層樓造「棕櫚泉」大樓住戶，原告門牌號碼為台北市○○路一四三之十三號一樓，被告則為一四三之十二號五樓建物所有權人，被告明知頂樓陽台係全體所有權人共有之物，竟未經全體區分所有權人之同意，擅自在其房屋正上方屋頂陽台搭建面積為五十一點二八平方公尺之水泥磚造建物及面積二十四點六八平方公尺之雨棚，侵害大樓全體區分所有權人對該特定陽台之共有權利之行使。
（二）系爭樓屋頂平台係整棟大樓全體區分所有人共有，並非專有及約定專用之部分，被告雖亦為共有人之一，然對平台之特色定位置並無專用權，被告未經全體共有人之同意，擅自在其房屋正上方之屋頂平台搭設如附圖所示之之水泥磚造平房及棚架，對全體共有人言，係屬無權占有該特定位置之共有平台，顯已侵害全體共有人對該特定共有平台之所有權，被告自負有回復原狀之義務。
（三）原告係平台共有人之一，自得本於民法第七百六十七條、第一百八十四條第一項前段、第二百十三條第一項、第八百二十一條之規定，合併請求被告應將樓頂違建拆除回復陽台之原狀，並交付予原告全體共有人。
三、證據：提出建物登記簿謄本二份、違建照片一幀、並聲請測量系爭不動產。
乙、被告方面：未於言詞辯論期日到場，惟以書狀陳稱：
一、聲明：請求駁回原告之訴。
二、陳述：被告於民國七十八年三月間，向原房屋起造人即訴外人 許美月 買受台北市○○區○○路一四三之二號五樓，於同年五月二日完成所有權移轉登記，因頂樓平台被告有使用之需，因此併向許美月買受，並於買賣契約中予以明文，因此被告對於系爭頂樓平台具有專用權，並非無權占有，原告主張顯於法無據。
三、證據：提出建物登記謄本一份。理由
一、本件被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件原告起訴主張：原告與被告均係坐落台北市○○區○○段一小段一八三之二地號，門牌號碼為台北市○○區○○路○○○號五層樓造「棕櫚泉」大樓住戶，被告未經全體區分所有權人之同意，擅自在其房屋正上方屋頂平台搭建面積為五十一點二八平方公尺之水泥磚造建物及面積二十四點六八平方公尺之雨棚，妨害全體共有人對該特定平台之共有權利之行使，係屬無權占有，顯已侵害全體共有人對該特定共有平台之所有權及使用權，而原告為共有人之一，自得本於全體共有人之利益，請求被告應將樓頂違建拆除回復原狀，並交付予原告全體共有人；被告則以：被告於七十八年三月間，向訴外人許美月買受台北市○○區○○路一四三之二號五樓之不動產時，已一併向許美月買受樓頂平台，故被告有權使用搭建系爭建物，被告並無不法侵害原告所有權之情事云云置辯。
三、查原告、被告分別為坐落台北市○○區○○段一小段一八三之二地號，門牌號碼分別為台北市○○區○○路一四三之十三號一樓及一四三之二號五樓「棕櫚泉」大樓所有權人之事實，業據原告提出建物登記簿謄本為證；另，原告主張前揭棕櫚泉大樓頂平台搭建面積二十四點六八平方公尺雨棚及面積五十一點二八平方公尺建物之事實，亦有原告提出之照片為證，且為被告所不爭執，復經本院於八十九年十二月八日至現場勘驗屬實並指示地政機關人員會同測量，製有勘驗筆錄一份及如附圖所示之成果圖附卷可稽，自堪信為真實。
四、次查原告主張被告佔用前揭平台搭建建物、雨棚係屬無權占有等情，雖經被告否認，被告並辯稱：其向起造人許美月購得屋頂平台所有權及使用權，故於屋頂平台搭建雨棚、建物云云。惟查：
（一）數人區分一建築物，而各有其一部者，該建築物及其附屬物之共同部分，推定為各所有人之共有，民法第七百九十九條訂有明文。本件原告與被告均為棕櫚泉大樓之區分所有權人，而系爭屋頂平台屬建築物之共同部分，故依前揭規定應推定為各區分所有權人分別共有。
（二）被告辯稱系爭屋頂平台係其向起造人許美月購得專用權云云，則為原告所否認，被告對此亦無法舉證以實其說，原非可採。況共有部分之使用，應按其本來之用法使用，非經共同部分各共有人之特別約定，不得為特別之使用，屋頂平台既名為「平台」，其本來之用法即為保持平台之現狀而為使用，被告在平台上建造房屋，搭建雨棚置物，以平台為基礎，添加構造物，顯係變易平台原有性質、構造，而為不同種類之使用，自應依各共有人之特別約定始得為之，被告本無逕與起造人許美月一人約定取得共有部分專用全並變易平台性質搭建建物、雨棚之餘地；被告辯稱其有權於屋頂平台搭建建物、雨棚云云，尚非可採。
五、按所有人對於無權占有其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第七百六十七條前段、中段及第八百二十一條有明文規定。又，「民法第八百二十一條但書所稱之利益，乃指客觀之法律上利益而言，至各共有人主觀上有無行使回復共有物請求權之意思，原非所問」（最高法院五十八年度台上字第八七二號判例參照）、「倘共有人中之一人起訴時，在聲明中請求應將共有物返還於共有人全體，即係為共有人全體利益請求」（最高法院八十四年台上字第三三九號判例參照）。從而，原告本於所有權之作用，請求被告拆除附圖所示建物、雨棚，將平台騰空返還原告及全體共有人，於法有據，應予准許。又，原告所主張侵權行為與物上請求權屬請求權競合，原告本於物上請求權已獲勝訴判決，本暗無庸另就侵權行為審究，併此敘明。
六、原告陳明願供擔保，請求宣告假執行，經核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。
七、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條、第三百九十條第二項判決如主文。
中華民國九十年四月十二日
臺灣士林地方法院民事第三庭~B法官洪慕芳右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中華民國九十年四月十八日~B法院書記官周霙蘭