裁判字號：臺灣高雄地方法院105年簡上字第109號刑事判決
裁判日期：民國105年05月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決105年度簡上字第109號上訴人即被告 莊欣洲 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服本院高雄簡易庭中華民國105年2月2日105年度簡字第26號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣高雄地方法院檢察署104年度毒偵字第5238號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
莊欣洲施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、莊欣洲前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國102年12月27日釋放，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以102年度毒偵緝第310、31
1號為不起訴處分確定。詎仍不知悔改，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年9月27日晚間某時許，在其位於高雄市鳥松區租屋處，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球吸食器內燒烤後抽吸煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於104年9月29日22時50分許，因形跡可疑為警於高雄市○○區○○路與澄新街口某統一超商攔查，發現其為列管毒品人口，經警徵得其同意採尿送驗，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局 仁武 分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。經查，本件就後述援用之具傳聞性質之證據，被告及檢察官於本院審判中同意作為證據【見本院105年度簡上字第109號卷（下稱院卷）第28頁】，且本院審酌該等陳述作成時之情況正常，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，亦無證明力明顯過低等情形，認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認上開陳述具有證據能力。
二、又下列其餘認定本案有罪部分之非供述證據，經查並無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦應具證據能力。
貳、實體事項
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由上揭犯罪事實，業據被告莊欣洲於偵查及本院審理中坦承不諱【見臺灣高雄地方法院檢察署104年度偵字第5238號卷（下稱偵卷）第14頁至第15頁、院卷第27頁、第36頁】，並有臺灣檢驗科技股份有限公司104年10月20日濫用藥物檢驗報告（報告編號：KH/2015/A0000000號、檢體編號：仁武104-254號）、高雄市政府警察局仁武分局鳥松分駐所毒品案件尿液採證代碼對照表（代碼：仁武104-254號）、勘查採證同意書各1份在卷可稽【見高雄市政府警察局仁武分局高市警仁分偵字第00000000000號卷（下稱警卷）第4頁、第5頁、第6頁】，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪可作為認定事實之依據，是本件事證明確，被告上開施用第二級毒品之犯行，堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑及撤銷改判之理由㈠按違反毒品危害防制條例第10條之罪，經觀察、勒戒後，認
無繼續施用毒品之傾向，應即釋放，並為不起訴處分；次按觀察勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第20條第2項及同法第23條第2項就此分別定有明文。查本件被告前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，而於102年12月27日執行完畢釋放出所乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐【見院卷第39頁至第43頁】，是被告於初犯經觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯本件毒品危害防制條例第10條之罪，揆諸前開說明，自應依法追訴處罰。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第
二級毒品罪。其施用第二級毒品前持有該毒品之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前因竊盜案件，經本院以103年度審易字第288號判決判處有期徒刑8月確定，於104年5月18日執行完畢乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可考【見院卷第39頁至第43頁】，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈢原判決認被告上開施用第二級毒品之犯行事證明確，予以論
罪科刑，固非無見。惟按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罰刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，此所以刑法第57條明定科刑時，應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，以為科刑輕重之標準（最高法院95年度台上字第6565號判決意旨參照）。查被告係於102年12月27日經觀察、勒戒釋放出所，且於觀察勒戒執行完畢釋放5年內，初犯本次犯行，又參以毒品危害防制條例第10條第2項之法定刑度為3年以下有期徒刑，故認被告就本案所為固屬不法，然原審量處有期徒刑6月，不符罪刑相當原則，尚嫌過重，有未臻妥適之處。從而，被告上訴意旨指摘原判決量刑過重乙節，為有理由，自應由本院撤銷改判。
㈣爰依行為人之行為為基礎，審酌被告經觀察、勒戒後，初犯
本次犯行，且犯後坦承犯行，衡諸其施用毒品之自戕行為，對社會造成之損害非鉅，並斟酌本件犯罪情節，及被告自陳國中畢業之智識程度、貧寒經濟狀況【見警卷第1頁之被告警詢筆錄受詢問人欄之記載】等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準，以資懲儆。
據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第
1項前段，判決如主文。本案經檢察官郭勁宏到庭執行職務。
中華民國105年5月31日
刑事第二十庭審判長法官楊智守
法官陳億芳法官姚怡菁以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國105年5月31日
書記官林秀泙附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。