裁判字號：臺灣新北地方法院99年簡上字第228號民事判決
裁判日期：民國100年02月23日
裁判案由：返還借款
臺灣板橋地方法院民事判決99年度簡上字第228號上訴人 李彰雄 訴訟代理人 郭振茂 律師被上訴人 李世雄 訴訟代理人 蔡正廷 律師
林正疆 律師上列當事人間請求返還借款等事件，上訴人對於中華民國99年7月26日臺灣板橋地方法院三重簡易庭99年度重簡字第411號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，經本院於100年2月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣叁萬叁仟柒佰伍拾元，及自九十九年十一月十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔十分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人於原審起訴主張：兩造為兄弟，兩造之大哥 李正雄 原積欠兩造各新台幣（下同）100萬元之借款，民國82年間，李正雄將所有大陸廈門房屋作價100萬元轉讓給兩造，以每人受償50萬元方式清償部分債務，則李正雄尚積欠兩造各50萬元借款，嗣兩造於83年間共同購買兩造之父 李水 西所有，坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○號及同段645之1地號土地
2筆，約定買賣價金為308萬元，由 李水西 取得100萬元，其餘208萬元即由兩造與訴外人李正雄、 李傑雄 兄弟4人均分，每人各得52萬元，因兩造為買受人，故兩造應給付李正雄及李傑雄2人各52萬元。又被上訴人前曾交付上訴人面額52萬元之支票1紙，係因兩造與李正雄間有約定將李正雄所得52萬元由被上訴人轉交上訴人，作為上訴人借款50萬元及累積利息344,200元之抵銷，詎被上訴人竟辯稱上開52萬元支票係為清償上開土地移轉登記之稅金303,750元及代李正雄清償借款216,250元云云，則扣除被告代李正雄清償之216,250元外，李正雄仍積欠原告50萬元之借款本金及127,
950元之利息未清償。上訴人前起訴請求李正雄返還上開借款，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）98年度北簡字第25892號判決上訴人勝訴，即李正雄應給付上訴人50萬元及自93年7月18日起至清償日止按年息18%計算之利息，惟李正雄不服提起上訴，並抗辯上開借款50萬元已由被上訴人應支付予其父上開賣地分配款50萬元交予上訴人作為抵銷，另舉證人即本件被上訴人李世雄證稱：「李彰雄拿25萬元給大哥（即李正雄），我也要拿25萬元給大哥，後來有約定大哥分到的50萬元要給李彰雄，是要付大哥欠李彰雄的借款」等語，經二審法院審理後，認定李正雄之50萬元債務已移轉予被上訴人，並記載：「因被上訴人李彰雄及李世雄對上訴人負給付25萬元分配款之義務，兩造遂約定以上訴人李正雄對被上訴人李彰雄享有25萬元分配款債權與上訴人積欠被上訴人25萬元借款債務抵銷，其餘25萬元借款債務部分，被上訴人與第三人即李世雄約定由李世雄負清償之責」，因此確定被上訴人有承擔其餘25萬元債務應給付予上訴人。為此，爰依民法第474條、第478條消費借貸關係，及同法第300條債務承擔之規定提起本訴等語，並聲明：㈠被上訴人應給付上訴人25萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息18%計算之利息。㈡上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、原審判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請。上訴人不服，提起上訴後，並於99年11月17日提出民事上訴意旨㈡狀，主張：被上訴人抗辯並未承擔李正雄對上訴人之欠款，惟 於鈞院 自認李正雄對其25萬元土地分配款債權已讓與上訴人，顯見李正雄與兩造達成協議，將李正雄對於被上訴人之土地分配款債權轉讓與上訴人，用以抵銷李正雄積欠上訴人之借款債務，上訴人自得請求被上訴人給付25萬元，故上訴人除之前債務承擔之主張外，茲再追加依債權讓與之規定，請求被上訴人給付25萬元等語，其請求之基礎事實同一，合於民事訴訟法第255條第1項第2款情形，爰依民事訴訟法第436條之1第3項準用同法第446條第1項但書，准予為訴之追加。其上訴聲明則為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人25萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息18%計算之利息。
三、被上訴人則抗辯：㈠兩造父親李水西係前將其坐落鹿港之土地以300萬元出售予
兩造，價金300萬元由父親留下100萬元，其餘200萬元是由兩造及李正雄、李傑雄4兄弟均分，因此兩造如以現金支出買賣價金，扣除自己分得之50萬元，兩造斯時應該各拿出
100萬元，合計200萬元，其中給父親100萬元，及李正雄、李傑雄各50萬元，但因在出售土地之前，父親均由兩造出錢來照顧生活費用，李傑雄並沒有太多支出，所以李傑雄才說要將分得之50萬元由兩造平分，視為兩造對於父親照顧之補償，因此此50萬元，兩造均未拿出來，亦即兩造均有得到25萬元補償之利益。至於大哥李正雄應分得部份之50萬元，因為李正雄當時大陸經商欠錢，有向兩造借款總計各50萬元之欠款，所以當時李正雄表示要將土地價金分配款50萬元作為返還兩造之借款，而如同李正雄之證述，其於借款後有多次匯款返還被上訴人錢，但仍不足夠，所以當時李正雄將應得之50萬元也同意作為返還兩造之欠款，所以兩造本來應各拿25萬元之土地分配款給李正雄，兩造亦均未拿出，亦即當時李正雄先以應得之土地分配款50萬元返還兩造，由兩造各以25萬元以為借款之抵銷，而被上訴人先前就已經有拿到李正雄之部分還款，所以再加上此次未拿出而作為李正雄還款之25萬元抵銷，經被上訴人核算後，被上訴人乃給付上訴人216,250元，因此如加上上訴人未支出而作為李正雄還款之25萬元，上訴人當時已經取得李正雄還款466,250元（25萬元＋216,250元＝466,250元），正與上訴人當時主張之欠款50萬元相當，如果再以上訴人主張之308萬土地款去計算，則上訴人當時已經收到李正雄還款486,250元，焉還有欠款達305,252元之可能？被上訴人所上訴之理由，顯然與數字之邏輯不符。
㈡有關出售土地之價金為300萬元一事，亦經證人李傑雄、李
正雄於鈞院三重簡易庭97年重簡字第1615號返還不當得利事件中到庭證述明確，本案李傑雄係最中立之證人應無虛妄作證之必要，上訴人尤執詞狡辯土地價款為52萬元，以符合當時被上訴人簽發之票據金額，顯已無據。更何況，如果當時被上訴人並未支出增值稅或代書費用，何以上訴人隱忍十餘年未曾爭執？又如果是李正雄應該返還上訴人50萬元，何以被上訴人要簽發52萬元票據交付上訴人？又既然土地是由兩造向父親共同買受，為何被上訴人要簽發土地價款票據給上訴人？足見上訴人所陳俱非可採。
㈢證人李正雄雖於鈞院三重簡易庭97年重簡字第1615號返還不
當得利事件中到庭證稱係先還被上訴人錢，被上訴人有否將一部份給上訴人是由兩造自己私下分配，伊不知道等語。惟依照前述計算方式，可知當時上訴人至少取得李正雄之還款466,250元（25萬元＋216,250元＝466,250元），如果是上訴人主張之土地價款308萬元，則上訴人取得則為486,25
0元，上訴人再爭執當時被上訴人還要給伊305,252元，則上訴人豈非取得771,502元或791,502元？則上訴人當時取得之款項豈非大於借款甚多而顯然不合理，足見上訴人主張之不可採。
㈣於鈞院三重簡易庭97年重簡字第1615號返還不當得利事件及
上訴審之鈞院97年度簡上字第268號返還不當得利事件均已就土地價款是多少金額，以及系爭52萬元票據，由被上訴人交付給上訴人係因為要支付上訴人先為支付之土地增值稅等費用，計為607,500元，所以被上訴人才支付一半303,750元給上訴人，此外所餘之216,250元係由被上訴人以第三人清償之方式，為李正雄清償所餘25萬元之債務，至於不足部分則亦經上訴人同意不對李正雄追討，此亦經李正雄於鈞院三重簡易庭97年重簡字第1615號返還不當得利事件證述無訛，因此上訴人再提起本件訴訟，雖然訴訟標的不同，但於鈞院上開民事事件中，兩造已為攻擊防禦並行實質言詞辯論，因此如以上訴人上訴理由中所述之爭點效理論，上訴人自不得再行爭執。而由上開確定判決內容可知，對於本件而言，具有爭點效理論適用之爭點為：⒈系爭土地當年買賣之總價款應為300萬元，而非308萬元；每位兄弟應分得之款項為50萬元，而非52萬元。⒉系爭52萬元支票，其中303,750元係用以支付兩造共同向父親購買系爭土地之各人應負擔土地增值稅，另216,250元係李世雄代替大哥李正雄返還予李彰雄之欠款。是故上訴人於本件聲稱：兩造向父親購買土地之價款為308萬元，每位兄弟應分得之價款為52萬元，被上訴人當年應給付土地分配款52萬元予李正雄，但「因為李正雄要跟被上訴人拿這個票款來還給我，所以我們三個人就約定，直接由李世雄將52萬元的票款給我，用以抵銷李正雄對我的全部欠款包括利息，這是因為父親中間的協調結果。」云云，就土地買賣之價款、各兄弟應分得之款項、系爭52萬元支票之用途與細節等情，均顯然與前述確定判決中已發生爭點效之重要爭點判斷結果嚴重牴觸，要無可採。
㈤被上訴人從未有代李正雄為債務承擔之意思表示：
臺北地院98年度簡上字第605號確定判決雖載明：法院認定，李正雄、李世雄（即本件被上訴人）、李彰雄（即本件之上訴人）等三人曾約定，由李世雄就李正雄原本積欠李彰雄之25萬元債務，代負清償之責。然查，此等約定究屬免責的債務承擔抑或係屬第三人代償？上開確定判決並未詳予說明，尚無從由前揭判決之理由欄中，判斷承審法院究竟認為該等約定之性質為何；且縱然假設前揭判決認定該等約定屬於免責的債務承擔，然因該判決係就李正雄與李彰雄間之債權債務爭執事項而為判斷，其判決之效力（既判力、爭點效）均僅存在於李正雄與李彰雄之間，不及於當時身為訴外人（未參與該案件之言詞辯論、亦未就該案件之爭點充份進行攻擊防禦）之本件被上訴人李世雄。換言之，上訴人於本件訴訟中，仍應就前揭約定究屬免責的債務承擔？抑或係屬第三人代償？乙情，詳加說明並承擔舉證責任。亦即：姑不論李正雄是否對被上訴人負有債務，縱假設該等債務果真存在（此純為假設），然，倘若當年上訴人、被上訴人、李正雄三方所為之約定係屬第三人代償而非免責的債務承擔，則債務之主體並未變更為被上訴人李世雄，上訴人即無由訴請被上訴人給付訴之聲明所載之款項及利息。另徵諸原審99年7月
8日言詞辯論筆錄之記載：「法官問：被告有無要承擔證人（即李正雄對李彰雄）的債務？」「被告答：沒有，僅是要代替證人（即李正雄）還款給原告」由此益證：被上訴人自始至終均無取代李正雄之地位、成為上訴人李彰雄之債務人...等意思存在。另一方面，本案卷內亦無任何事證顯示被上訴人當年有絲毫取代李世雄而成為被上訴人債務人之動機。則上訴人認定被上訴人積欠伊25萬元本金併其利息之債務，此論顯有誤會至明。縱使，假設上訴人的主張成立，充其量也只能顯示，李正雄將其對於被上訴人之債權，轉移給上訴人行使，並不能夠證明被上訴人曾經允諾承擔李正雄對於上訴人之一切債務。
㈥退萬步言，倘若鈞院審酌後，認定被上訴人已經承擔李正雄
當年對於上訴人之債務（假設語氣，非表自認），然被上訴人亦已清償完畢：
⒈查李正雄原積欠兩造各100萬元借款，82年間李正雄將所有
大陸廈門房屋作價100萬元轉讓給兩造，以每人受償50萬元方式清償部分債務，則李正雄尚積欠兩造各50萬元借款等情，為兩造所不爭執。而兩造向父親購買土地之價金為300萬元，由兩造各支付50萬元價金給父親，其餘200萬元價款則平均分配，由兩造、李正雄、李傑雄各分50萬元，已如前述，是據此計算可知：兩造原應給付李正雄50萬元，此筆款項應由兩造各給付25萬元予李正雄。
⒉證人李正雄於原審99年7月8日言詞辯論期日證稱：「（法
官問：你父親李水西鹿港所留下的土地是否賣給兩造？）是的，價金300萬元，父親留下100萬元，200萬元四個兄弟均分，每人分得50萬元，我應分得的50萬元，兩造各給我25萬元，原告要給我的25萬元，我直接抵銷我先前欠原告的50萬元，我尚欠原告25萬元。欠被告的50萬元，我是從香港匯錢432,500元給被告。李傑雄應分得的50萬元他不拿，就交由兩造保管，作為照顧父親的費用。我有在父親的面前說要將25萬元還給原告，我與父親也當場說兄弟一場，不要跟我算利息，原告有同意。」等語。由此可知，李正雄原本積欠上訴人之50萬元，其中25萬元，由上訴人應交付給李正雄之25萬元土地買賣價款中抵扣。同日上訴人李彰雄亦當庭陳述：「證人（即李正雄）以土地分配款25萬元是抵銷本金50萬元之一部分。」。由此可見，李正雄證稱伊與上訴人間之欠款，經父親與兄弟間之協議，已免除相關利息、僅需償還本金...等語，確為真實。蓋，倘若利息未曾免除，則李正雄之土地分配款25萬元，根本不可能略過利息、直接用來抵扣本金。準此，當年李正雄僅需償還上訴人本金即可，殆無疑義。
⒊李正雄自己當年尚且僅需償還上訴人本金，不需計算利息，
則縱然假設被上訴人果真已承擔李正雄之債務人地位（假設語氣，非表自認），然被上訴人所承擔之義務，絕不可能大於李正雄原本之義務（任何人均不可能繼受大於前手之義務）；換言之，被上訴人充其量僅承擔償還本金之義務，絕無給付絲毫利息予被上訴人之必要及可能。
⒋又李正雄原本所積欠之50萬元本金，其中25萬既已由土地分
配款抵扣完畢，則剩餘之25萬，給付狀況為何？⑴查上訴人曾簽發面額52萬元之支票乙紙予被上訴人，其中30
3,750元係給付兩造購買上開土地之各人應負擔土地增值稅予被上訴人，其餘216,250元（520,000－303,750＝216,
250）則係代李正雄給付欠款予上訴人，此情為鈞院97年度簡上字第268號確定判決所認定。原審亦明確指出：「被告抗辯因以上開匯款之半數即216,250元加計上開兩造所不爭執之買鹿港土地原告應負擔之稅金及相關費用303,750元，共計52萬元，遂簽發面額52萬元之支票1紙交付原告等語，自可採信為真正。」，足徵其真實無誤。
⑵次查，如李正雄對上訴人所負之債務，原本僅餘25萬元本金
（不需計算利息），則被上訴人簽發上開支票，代李正雄給付216,250元予被上訴人後，所有債權債務關係均已告消滅。蓋被上訴人當年曾經對上訴人表示：25萬元扣除216,250元後，尚餘3萬多元，大家兄弟一場，不需要再跟李正雄計較...等語。對此，上訴人亦表同意。何以見得上訴人「亦表同意」？蓋上開土地買賣及簽發52萬元支票等情，均發生於00年前，倘若上訴人當年不同意將剩餘3萬餘元之債務免除，則衡情上訴人焉有可能多年來均不曾追討？此舉豈非異於常情？足徵被上訴人主張25萬元扣除216,250元後之3萬餘元，已由上訴人當年予以免除等語，堪為真實。
⑶綜上所述，李正雄當年積欠上訴人之50萬元，其中25萬元經
由土地買賣分配款抵扣，剩餘25萬元則由被上訴人代為給付216,250元，最後剩餘之3萬餘元，則由上訴人同意免除。
準此，上訴人更無由再行主張任何款項之給付，至為顯然。㈦併為答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠上訴人前曾以本件被上訴人李世雄為被告，向本院起訴請求
被上訴人返還不當得利303,750元及利息，經本院以97年度重簡字第1615號判決上訴人全部敗訴，上訴人不服，提起上訴，經本院於98年5月20日以97年度簡上字第268號判決上訴駁回確定，並有上開民事判決書附卷可稽，且經本院調閱上開民事卷。
㈡上訴人前曾以訴外人李正雄為被告，向臺北地院起訴請求李
正雄清償借款50萬元及利息，經臺北地院以98年度北簡字第25892號判決上訴人全部勝訴，李正雄不服，提起上訴，經臺北地院於99年2月10日以98年度簡上字第605號判決廢棄原審判決，駁回本件上訴人在該事件第一審之訴確定，並有上開民事判決書附卷可稽，且經本院調閱上開民事卷。
㈢兩造為兄弟，兩造之大哥李正雄原積欠兩造各100萬元借款
，82年間李正雄將所有大陸廈門房屋作價100萬元轉讓給兩造，以每人受償50萬元方式清償部分債務，故是時李正雄尚餘欠兩造各50萬元借款債務。
㈣被上訴人曾於83年6月20日，開立面額52萬元，票號PB0000
000之支票1紙予上訴人兌領。
五、本件之爭點及本院之判斷：㈠按確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷事項
為限，判決理由並無既判力，但法院於判決理由中，就訴訟標的以外，當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該已經法院判斷之重要爭點，不得作相反之主張或判斷，始符民事訴訟上誠信原則（最高法院民事判決92年度台上字第315號判決要旨、95年度台上字第2722號判決要旨、88年度台上字第2230號判決要參照）。本件上訴人前曾以本件被上訴人李世雄為被告，向本院起訴請求被上訴人返還不當得利303,750元及利息，經本院以97年度重簡字第1615號判決上訴人全部敗訴，上訴人不服，提起上訴，經本院於98年5月20日以97年度簡上字第268號判決上訴人駁回確定，已如前述。上開民事事件之重要爭點為：兩造向其等父親買受前開土地之價金為何？兩造與李正雄、李傑雄兄弟4人就該價金各應分得之金額為何？及被上訴人於83年6月20日開立面額52萬元，票號PB0000000之支票1紙（下稱系爭支票）予上訴人兌領，其原因關係為何？而經上開確定判決本於兩造辯論之結果，判斷認定：兩造向其等父親買受前開土地之價金為300萬元，並約定兩造及李傑雄、李正雄兄弟4人各應分得50萬元；而被上訴人簽發系爭面額52萬元之支票予上訴人兌領，其中303,750元係用以清償積欠上訴人因辦理上開土地所應負擔之土地增值稅及相關費用，其餘216,250元則係用以清償李正雄之借款，此參諸上開民事判決事實及理由欄第五項甚明。上開確定判決理由中之判斷並無違背法令，或兩造於本件已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形，是本件兩造就與上開重要爭點有關所提起之本件訴訟，即不得再為相反之主張，本院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則。故上訴人於本件猶主張兩造向其等父親買受上開土地之價金應為308萬元，兩造與李正雄、李傑雄4人就該價金各應分得之金額為52萬元云云，即無足採，核先敘明。
㈡次按「債務承擔契約」，謂以債務之承擔為標的之契約，於
契約成立時，新債務人（承擔人）即負擔原有之債務，債務因而現實的移轉，為準物權契約。此觀民法第300條規定：
「第三人與債權人訂立契約承擔債務人之債務者，其債務於契約成立時，移轉於該第三人。」自明。是債務承擔，不論為免責的債務承擔或約定之併存的債務承擔（重疊的債務承擔），均必以第三人與債權人互相表示意思一致，為成立該承擔契約之前提。苟無該承擔債務之合致意思表示，縱第三人基於其他原因（例：民法第268條所定之第三人負擔契約），須對債權人為給付，自非屬於債務承擔，有最高法院87年度台上字第258號、86年度台上字第2700號裁判要旨可參。至「債權讓與契約」則係存在於讓與人與受讓人之間，需讓與人與受讓人間有成立該讓與契約之意思合致。依民法第
294條第1項前段及第297條第1項前段規定，債權人得將債權讓與於第三人；債權之讓與，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人不生效力。而債權讓與依上開規定，雖須經讓與人或受讓人通知債務人始生效力，但不以債務人之承諾為必要，蓋讓與之通知，為通知債權讓與事實之行為，原得以言詞或文書為之，不需何等之方式，故讓與人與受讓人間成立債權讓與契約時，債權即移轉於受讓人，除法律另有規定外，如經讓與人或受讓人通知債務人，即生債權移轉之效力，有最高法院42年台上字第626號判例要旨可資參照。
㈢本件上訴人主張：依前開其與訴外人李正雄間臺北地院98年
度簡上字第605號民事確定判決認定：「因被上訴人李彰雄及李世雄對上訴人（即李正雄）負給付25萬元分配款之義務，兩造遂約定以上訴人李正雄對被上訴人李彰雄享有25萬元分配款債權與上訴人積欠被上訴人25萬元借款債務抵銷，其餘25萬元借款債務部分，被上訴人與第三人即被告李世雄約定由李世雄負清償之責」，因此李正雄對上訴人之25萬元借款債務已由上訴人承擔，雖被上訴人抗辯其並未承擔李正雄之借款債務，惟自認李正雄對其之25萬元土地價金分配款債權已讓與上訴人，顯見李正雄與兩造達成協議，將李正雄對於被上訴人之土地價金分配款債權轉讓與上訴人，用以抵銷李正雄積欠上訴人之借款債務，故上訴人依債務承擔及債權讓與之規定，均得請求被上訴人給付25萬元等語。惟被上訴人否認有承擔李正雄對上訴人之借款債務，並以前揭情詞置辯。是上訴人應就其與被上訴人間有成立債務承擔契約之意思合致，及其與李正雄間有成立債權讓與契約之意思合致，負舉證之責。經查：
⒈李正雄於前開臺北地院98年度簡上字第605號民事事件之準
備程序中陳稱：「買賣土地時我應該得到50萬元，我就50萬元當場講清楚，還給被上訴人（即本件上訴人李彰雄），利息也一筆勾消。...」、「當初兄弟和父親在協調的時候，我同意土地的50萬元我不拿，我是要給李彰雄，我不拿錢，由李彰雄和李世雄他們私下去算。」（見上開民事卷第35頁、第43頁反面）。另於本件原審99年7月8日言詞辯論期日，李正雄到庭證稱：「（你父親李水西鹿港所留下的土地是否賣給兩造？）是的，價金300萬元，父親留下100萬元，
200萬元四個兄弟均分，每人分得50萬元，我應分得的50萬元，兩造各給我25萬元，原告（即上訴人）要給我的25萬元，我直接抵銷我先前欠原告的50萬元，我尚欠原告25萬元。
欠被告（即被上訴人）的50萬元，我是從香港匯錢432,500元給被告。李傑雄應分得的50萬元他不拿，就交由兩造保管，作為照顧父親的費用。我有在父親的面前說要將25萬元還給原告，我與父親也當場說兄弟一場，不要跟我算利息，原告有同意。」等語（見原審重簡字卷第120頁反面）。於本院97年度重簡字第1615號返還不當得利事件97年7月5日言詞辯論期日，李正雄亦證稱：「﹝問：是否知道被告（即本件被上訴人李世雄）曾簽發發票日期83年6月20日面額52萬元支票1紙予原告（即本件上訴人李彰雄）？原因為何？﹞我不曉得。我有欠原告50萬元，也欠被告50萬元。我到大陸投資不夠錢跟兩造借錢，我分兩次還，第一次分很多次還給被告50萬元，原告部分，我父親賣土地我應得50萬元，我就把50萬元還給原告。」、「（問：你是否曾請被告幫你還原告216,520元？）不是，我當時有先還被告錢，至於被告是否有把我還的錢分一部分給原告是由他們自己私下分配，我不知道。」等語，並經兩造於該次期日均當庭表示對李正雄上開證詞無意見（見上開民事卷第56頁）。另於本院97年度簡上字第268號98年2月26日準備程序期日，李正雄證稱：
「﹝問：被告（即本件被上訴人）為何簽系爭支票？你分兩次還錢？﹞簽發原因我不知道，我有欠原告、被告各50萬元。我第一次分很多次還給被告，土地的50萬元還給原告。...（你賣土地的50萬元，是否要來還給上訴人的？）本來賣土地的50萬元，是要還給上訴人，但是被上訴人有跟我說他一部分錢有還給上訴人，所以我就跟被上訴人說那這筆錢你們自己去處理。...（問：被上訴人說還給上訴人的這筆錢是不是你前述要還給被上訴人的錢？）對，是我匯給被上訴人的錢，是我欠被上訴人的錢。被上訴人有跟我說上訴人有向他要求將我還給被上訴人的錢一部分還給上訴人。」等語（見上開民事卷第61至62頁）。是可認李正雄之意，係要將兩造對其所負各25萬元之土地價金分配款債權，均用以清償其所負欠上訴人之50萬元借款債務。
⒉另被上訴人前於臺北地院98年度簡上字第605號本件上訴人
與李正雄間清償借款事件之準備程序中曾證稱：「（問：當初父親賣地的總價款？）300萬元，要給父親100萬元，剩下200萬元4個兄弟各分50萬元，剛開始我和被上訴人（即本件上訴人李彰雄）各拿50萬元，向上訴人（即李正雄）買廈門的房子，剛開始是大哥（即李正雄）向我和弟弟（即本件上訴人李彰雄）各借100萬元，後來彰化鹿港的土地父親要賣，給兄弟各50萬元，土地是我跟弟弟買的。我們二個要各25萬元給李傑雄，李傑雄未拿，他給父親當生活費，李彰雄拿25萬元給大哥，我也要拿25萬元給大哥，後來有約定大哥分到的50萬元部分要給李彰雄，是要給付大哥欠李彰雄的借款，一筆勾消。當時欠款本金50萬元，利息他們怎麼講我不清楚。後來我開一張票，票款是我付的，金額52萬元，交給李彰雄，其中包含買土地的稅金，及我代大哥還給李彰雄的一部分借款。他是後來才知道，事前不知道。後來大哥有錢40幾萬元還給我，李彰雄說你有我沒有，他也要，要一半給他，所以我就把一半還給他，包含在52萬元票款內。因為李彰雄買土地要拿25萬元出來給李正雄，後來他又收到我支付的216,250元票款，我認為他們之間的50萬元借款債務已經抵銷掉。」等語（見上開民事卷第43頁反面）。另被上訴人於本件99年10月29日準備程序期日亦陳稱：「（問：被上訴人在前案中有講到說兄弟每人分50萬元，然後你跟上訴人各要給李正雄的25萬元，李正雄本來要把這50萬元給上訴人清償債務，這意思是否指你本來要給李正雄的25萬元要轉給上訴人之意？）那時李正雄跟我說要給上訴人處理，當時李正雄對我跟上訴人各有欠款50萬元，所以賣了土地之後，李正雄跟我說，要我跟上訴人自己去處理，李正雄對我們二人的欠款。」、「（問：當時李正雄有沒有講說，賣土地的50萬元，他不拿，他要給上訴人？）李正雄有說他不拿50萬元，李正雄說要我跟上訴人自己去處理，當時李正雄各對我與上訴人有50萬元的欠款。」、「（問：李正雄在前案的訴訟中講說他不拿50萬元，但是50萬元是要給上訴人？）李正雄當時確實是說要我跟上訴人自己去處理。」、「（問：你們二人如何處理這50萬元？）李正雄之前已經清償我40多萬元，所以，上訴人來我公司要求我50萬元的土地分配款要分一半給上訴人。432,500分一半給上訴人，這是李正雄在土地處理完之後要求我分一半給上訴人。」、「（問：李正雄匯給你432,500元是在李正雄說50萬元的土地款他不拿，給你們自己去處理之前或是之後的事情？）432,500元是李正雄之前就已經匯給我了。」、「（問：後來開了一張52萬元的票給上訴人，其中包含你主張的216,250元，這個是在李正雄說50萬元的土地款他不拿要給你們自己處理之前或是之後的事情？）之後，李正雄講了之後，我才開了52萬元的支票給上訴人。」、「（問：所以，這52萬元的支票，依照你的主張包含其中25萬元應該要包含你本來要給李正雄的土地款？）52萬元就是包含李正雄之前匯給我的432,500元的一半就是216,250元。本來土地我跟上訴人都應該各拿出25萬元給李正雄。」、「（問：李正雄之前匯給你432,500元，是要清償李正雄對你的欠款？）是的，李正雄就是要清償對我的全部欠款，但是還是不夠清償，因為是兄弟所以我也就算了。」、「（問：依照你的說法，李正雄已經給付你432,50
0元，已經清償對你的全部欠款，你為何說50萬元的土地款李正雄不拿，是因為他要你跟上訴人去處理李正雄對你二人的欠款，這時李正雄不是已經對你沒有欠款？）李正雄當時清償了432,500元，因為上訴人要求我要給他一半，這件事情李正雄不知道，當時，李正雄應該是認為他已經清償對我的全部欠款了。」、「（問：所以，你應該要給李正雄的25萬元的土地款，是不是就是要轉給上訴人的意思？）是的。」、「（問：除了25萬元之外，李正雄欠上訴人不足的部分的其它部分，你有無承擔的意思？）沒有，因為我還他的是本金。」等語（見本院簡上字卷第64至65頁），故被上訴人與上訴人間並無合意由被上訴人來承擔李正雄對上訴人之借款債務，被上訴人亦非基於承擔李正雄債務之意而向上訴人為給付甚明。
⒊是綜合被上訴人與李正雄上開陳述，可知李正雄原積欠被上
訴人之50萬元借款債務，已先分次匯款予被上訴人以為清償（不足部分，被上訴人已免除）；而兩造各應給付李正雄25萬元之土地價金分配款，依兩造及李正雄之約定，均係要用以抵償李正雄積欠上訴人之50萬元借款債務之全部本息，此由上訴人於前開臺北地院98年度簡上字第605號民事事件審理中亦陳稱：「約定李世雄給李正雄的52萬元要用來抵償李正雄欠我的本金50萬元及利息之債務，直接由李世雄轉給我，當時我父親還在世由我父親主導，在場的有我、李世雄及我父親，我父親及李世雄也有告知李正雄，李正雄有同意。」等語（見上開民事卷第54頁反面），及於本件99年10月29日準備程序期日陳稱：「（問：所以依照你的主張，是不是李正雄把他對被上訴人的債權讓與給你，用以抵償他的債務？）是的。」等語（見本院簡上字卷第64頁），於本件原審99年7月8日言詞辯論期日陳稱：「證人（即李正雄）以土地分配款25萬元是抵銷本金50萬元之一部分。」等語（見原審重簡字卷第120頁反面）亦可資佐證。是上訴人應給付李正雄之25萬元土地價金分配款，係直接抵銷李正雄對上訴人之借款本金。而被上訴人對李正雄之25萬元土地價金分配款債權，則係依上訴人與李正雄間之合意轉讓予上訴人，以抵償李正雄所餘欠上訴人之借款本息，故李正雄與上訴人間成立債權讓與契約，且對已知其事之該債權之債務人即被上訴人發生效力，被上訴人因而負有向受讓該債權之上訴人為給付之義務。參以，李正雄嗣後因得知其前匯予被上訴人之款項，被上訴人有部分給付予上訴人，李正雄遂謂由兩造自行去結算處理等語。因此，兩造及李正雄之意思，顯然僅止於就被上訴人所負25萬元土地價金分配款給付義務範圍內，由兩造自行結算，即自行扣除被上訴人已給付予上訴人之金額，益證被上訴人並無承擔李正雄對上訴人之25萬元借款債務本息之意思。至兩造及李正雄約定由被上訴人直接給付予上訴人，此乃李正雄與上訴人間上開土地價金分配款債權轉讓之當然結果，非得因此解為被上訴人有承擔李正雄債務之意。
⒋因此，兩造間既無成立債務承擔契約之意思合致，則上訴人
依消費借貸之法律關係，及民法第300條債務承擔之規定，請求被上訴人應清償其借款25萬元及利息，並無理由。
⒌又上訴人與李正雄已合意以李正雄對被上訴人25萬元之土地
價金分配款債權清償其積欠上訴人之借款，即李正雄已將該筆債權轉讓與上訴人，被上訴人於本件亦自承其原應給付李正雄之土地價金分配款，應轉給上訴人等語（見本院簡上字卷第65頁），是該債權讓與契約已生效力，被上訴人對上訴人即負有給付該25萬元土地價金分配款之義務。而被上訴人於83年6月20日已開立系爭面額52萬元之支票1紙予上訴人兌領，其中303,750元係用以清償上訴人代被上訴人繳納過戶上開其等共同向父親所購買之土地增值稅及相關費用，餘216,250元係用以清償李正雄之借款，此為本院97年度簡上字第268號兩造間返還不當得利事件所認定之事實，已如前述。另上訴人於本件99年10月29日準備期日亦陳稱：「（問：買賣土地後土地款如何分配？）因為我跟被上訴人向父親買土地，我們約定李正雄與李傑雄的部分由我與被上訴人各給他們一人52萬元，也就是約定我給李傑雄52萬元，被上訴人給李正雄52萬元，這個約定大概是在83年3、4月間發生的，也就是因為這樣的約定，所以被上訴人才給我這張52萬元的票款。」、「（問：既然被上訴人應該給李正雄52萬元，為何票款是交給你？）因為李正雄要跟被上訴人拿這個票款來還給我，所以我們三個人就約定，直接由李世雄將52萬元的票款給我，用以抵銷李正雄對我的全部欠款包含利息，這是因為父親，中間的協調結果。」、「（問：所以依照你的主張，是不是李正雄把他對被上訴人的債權讓與給你，用以抵償他的債務？）是的。」、「...52萬元沒有明確約定何時給付，但是我就是要被上訴人馬上清償李正雄對我的債務，所以被上訴人才會開票給我。」等語（見本院簡上字卷第63頁反面、第64頁）。雖上訴人上開陳述其中關於李正雄應受分配之土地價金之數額及系爭支票票款用以抵償李正雄借款之數額部分，與前開本院97年度簡上字第268號確定判決認定李正雄應受分配之土地價金為50萬元，及系爭52萬元票款其中303,750元係被上訴人用以清償積欠上訴人之土地增值稅及相關費用不符，而不足採。惟依前開確定判決之認定，及上訴人上開陳述，可認被上訴人所給付上訴人之上開票款52萬元，其中216,250元部分係作為抵償李正雄之借款。則上訴人得請求被上訴人給付用以抵償李正雄借款之土地價金分配款，自應扣除被上訴人上開已給付之216,250元，即應為33,750元（計算式：250,000元－216,250元＝33,750元）。雖被上訴人辯稱：上開差額33,750元，上訴人已同意免除等語，然為上訴人所否認，而被上訴人就其此部分所辯，並未能提出證據證明，即無足採。因此，上訴人追加依債權讓與之規定，請求被上訴人給付其33,750元之土地價金分配款，自無不合。
⒍另就上訴人請求遲延利息部分，按民法第229條第2項規定
：「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」同法第233條第1項前段規定：「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。」、同法第203條規：
「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。」。本件上訴人所受讓者，為李正雄對被上訴人之土地價金分配款債權，該債權並未約定清償期，且未約定應付利息及遲延利息之利率，此為兩造所不爭執。因此，依上開法文規定，應以本件上訴人於99年11月17日向本院所提上訴意旨㈡狀（上訴人於該訴狀始追加依債權讓與規定請求被上訴人給付土地價金分配款25萬元）繕本送達被上訴人時起，被上訴人始負遲延責任，且應以法定利率即年息5%計算遲延利息。故上訴人併請求被上訴人給付遲延利息，於本金33,750元部分自上開書狀繕本送達被上訴人翌日即99年11月19日（見本院簡上字卷第145頁）起至清償日止，按法定利率年息5%計算之遲延利息範圍內，即屬有據，應予准許，逾上開範圍之請求，則無理由。
六、從而，上訴人基於與李正雄間之債權讓與契約，而受讓李正雄對被上訴人之土地價金分配款債權，是其依之請求被上訴人應給付其33,750元之土地價金分配款，及自99年11月19日起至清償日止按年息5%計算之遲延利息，即有理由，應予准許。逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，容有未洽，上訴意旨就此部分求予廢棄改判，並為訴之追加，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。至其餘不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤，應予維持。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，並無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經本院審酌後，認均與本件之結論無涉，茲不再一一論列，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第
1項、第79條，判決如主文。中華民國100年2月23日
民事第一庭審判長法官李世貴
法官陳翠琪法官黃信樺以上正本證明與原本無異本判決不得上訴中華民國100年2月23日
書記官李佳靜