裁判字號：最高法院92年台上字第5222號刑事判決
裁判日期：民國92年09月24日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決九十二年度台上字第五二二二號
上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十二年七月二十九日第二審判決（九十二年度上訴字第三五五號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十一年度偵字第二四三九號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決維持第一審諭知被告甲○○無罪之判決，駁回檢察官之第二審上訴。係以公訴意旨略稱：被告現任南投縣信義鄉忠信國民小學（以下稱忠信國小）校長，係依據法令從事公務之人員。因民國八十八年九月二十一日之大地震，忠信國小之校舍嚴重受損，南投縣政府乃於八十九年十一月七日，辦理忠信國小九二一校舍重建工程之公開招標，而由成福營造有限公司（下稱成福公司）以新台幣（下同）四百四十四萬六千元得標，南投縣政府將此工程交由忠信國小監工、驗收，並於八十九年十二月一日，由忠信國小與成福公司簽立工程契約，另由 吳瑞楨 建築師事務所負責監造。然於前開工程開工（八十九年十一月二十日）前，成福公司之負責人 葉源火 前往忠信國小勘查工地時，被告竟利用機會向葉源火表示：希望你將工程轉包給原設計人 吳萬權 先生，因其較清楚工程內容，以後較好驗收等語，惟為葉源火所拒絕。詎被告竟又向葉源火要求給付總工程款一成之回扣，並稱：縣長要一成五，我只要一成並不為過等語。葉源火基於工程順利進行之緣故，當場未置可否；迄九十年三月八日葉源火領得工程估驗款二百九十四萬五千元之支票時，被告竟又再度向葉源火要求前開一成之回扣，葉源火受此壓力，無奈表示願意給予十萬元，惟被告聞言不悅，竟向葉源火恫嚇稱：「我要讓你付出很大的代價」等語，隨後離去。當日，葉源火即請其妻 賴桂柑 至南投縣信義鄉農會，自成福公司設立之00000000000000號之帳戶內提領十五萬元，將其中五萬元以報紙包裹，於翌（九）日上午約九時許，由葉源火駕車載賴桂柑至忠信國小後，在忠信國小新建校舍旁將該五萬元交予被告，賴桂柑則於忠信國小之廚房旁等候；葉源火交付該賄款時，向被告表示：此為頭期款，另五萬元待工程尾款領得後再交付等語，隨即偕賴桂柑離去。嗣因葉源火認為施作之上開工程於驗收時一再受刁難，乃向法務部調查局南投縣調查站提出告發等情，因認被告涉有貪污治罪條例第四條第一項第二款之藉勢或藉端勒索財物罪嫌 云云 。係以告發人葉源火之指訴、證人即葉源火之妻賴桂柑之證言、成福公司上開帳戶之交易明細、葉源火出具之（被告）索取回扣報告書、忠信國小重建工程契約書，並參酌被告否認犯罪之說詞，經法務部調查局測謊鑑定結果，研判有說謊現象之測謊報告書等，為其所舉之證據。惟依原審審理結果，經查：㈠、葉源火及其妻賴桂柑對於①係提款當日或隔日交付五萬元予被告，②葉源火於賴桂柑提款前，有無告知賴桂柑欲領取五萬元交付被告，③由何人、在何處以報紙包裹該五萬元現金，④該五萬元以報紙包裹之方式，⑤交付被告五萬元當天，伊二人在忠義國小停留之時間等情，二人所供相互齟齬；且葉源火就其係在何時告知被告願給付十萬元、被告何時向其恫稱：「我要讓你付出很大的代價」等語，及其領得估驗款時被告有無再向其要求一成回扣等情，所供亦有前後不符之情形，因認其二人之陳述，尚難採為不利於被告之認定。㈡、告發人葉源火負責之成福公司承包忠信國小上開工程，曾因施作上之問題經忠信國小營繕小組要求改善，告發人於協調會上表示忠信國小係故意刁難，曾揚稱：寧可尾款不領，要讓校長（即被告）領不到退休金云云等情，業經證人即受吳瑞楨建築師事務所委託之該工程實際設計監造人吳萬權及忠信國小教導主任（原為總務主任） 伍福義 於第一審及原審審理時一致證述甚詳，足證告發人與被告之間，原即存有嫌隙。㈢、前揭工程曾經成福公司報請驗收而未通過等情，為告發人葉源火所是認，並經證人伍福義、吳萬權證述無訛，又有南投縣政府九十年七月十六日（九十）投府教國字第九０一０三七三二號書函、吳瑞楨建築師事務所九十年八月二十七日楨字第九０｜二三三號函附卷可參。是該工程於領取估驗款後，因驗收問題發生糾紛之事實洵堪認定，告發人葉源火為成福公司之負責人，與被告居於對立之立場可見一斑。㈣、被告雖曾向證人伍福義表示上開工程如由吳萬權施作較好等語，但尚不能因其私下之此項意見，即為其有罪之認定。又被告為忠信國小營繕小組之成員，依經驗法則判斷，若其確有收受告發人給付之回扣，衡情當對該項工程特別通融，應無於收受回扣後反對工程加以刁難，使工程無法驗收，致其亦無法收取回扣尾款（即告發人應允給付之另五萬元）之理。是告發人葉源火及其妻賴桂柑不利於被告之指訴及證言，既有上開瑕疵，復與經驗法則相悖，殊難憑採。㈤、有關被告就其「未向葉源火要求一成工程回扣款，其未收受葉源火交付五萬元工程回扣」等說詞之測謊結果，呈現情緒波動反應，研判有說謊現象，雖有法務部調查局測謊報告書可稽。惟因測謊鑑驗，係就受測人對相關事項之詢答，對應其神經、呼吸、心跳等反應而判斷，其鑑驗結果有時亦因受測人之生理、心理因素而受影響，無法作為判斷事實之唯一及絕對之憑據，自不能據此推測被告即有前開藉端收取回扣之犯行。㈥、成福公司設於南投縣信義鄉農會之前揭帳戶，雖曾於八十九年三月八日提領現金十五萬元，有其交易明細一份附卷可稽，但該資料僅得證明當日確有提領十五萬元之事實，而無以證明該十五萬元中之五萬元即為交付被告之回扣，自亦不能資為認定被告有罪之基礎。因認不能證明被告犯罪，已詳敘其所憑之證據，並說明其論斷之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。檢察官上訴意旨略稱：告發人葉源火及證人賴桂柑之陳述，彼此雖曾稍有不同，原審未詳為演繹即排斥不採，顯有違誤；又被告為掩飾犯行，故意於工程驗收時予以刁難，不能認與經驗法則有所違背，原判決採證亦有可議等語。經核要屬對於事實審法院採證認事職權之行使，所為之任意指摘；或係全憑己見，而為之事實上爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十二年九月二十四日
最高法院刑事第十庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官吳昆仁法官陳世雄法官惠光霞右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年九月二十九日