裁判字號：最高法院90年台上字第2595號刑事判決
裁判日期：民國90年04月27日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十年度台上字第二五九五號
上訴人甲○○右上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十八年二月二十六日第二審判決（八十八年度上訴字第七九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十七年度偵字第一二三七八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○之女張○○（姓名年籍資料附於卷內下稱 張女 ），係民國000年0月0日出生，為未滿十二歲之兒童，上訴人因其妻離家出走，竟基於強姦之概括犯意，於八十六年六月間某日夜間，在台中縣○○鄉○○村○○路○○○號住宅臥室，脅迫張女稱：「如不脫褲子就範，即予毆打」，至使張女不能抗拒，將其陰莖插入張女陰部強姦一次，復於八十七年四月間某日夜晚，再強姦一次等情，因而撤銷第一審之判決，改判仍論處上訴人連續對於婦女以脅迫至使不能抗拒而姦淫，處有期徒刑七年，固非無見。
惟查：㈠台灣省立豐原醫院診字第三九一五號診斷書記載被害人張女診斷結果為：「處女膜舊裂傷」，又該醫院八十七年九月二十九日（八七）豐醫病字第四九○一號函，就張女於八十七年五月二十五日求診病情之記載為：㈠主訴：來院檢查處女膜是否有破裂，陰道有黃色分泌物，㈡婦產科病史：初經尚未來，未有性經驗。㈣臆斷：外陰炎，處女膜舊裂傷。有診斷書及函附卷可稽，依據上開診斷書及院函之記載，僅說明張女求診時外陰發炎及處女膜舊裂傷，至其外陰發炎及處女膜舊裂傷究為何原因所致，並未記載，然原判決竟於理由欄說明：「被害人張女確被強姦致處女膜舊裂傷及外陰紅腫，亦有台灣省立豐原醫院八十七年九月二十九日（八七）豐醫病字第四九○一號函及該院所出具之診斷證明書、婦產科門診病歷等各一份在卷可稽」，核與卷內資料不符，自有違誤。㈡刑法分則加重刑罰之規定，係就常態之犯罪類型，變更其罪型，加重其法定刑而成為另一獨立之罪名，其罪名及構成要件與常態之犯罪之罪名及構成要件並非相同，有罪之判決書，自應諭知其罪名及構成要件；兒童福利法第四十三條第一項前段規定：「利用或對於兒童犯罪者，加重其刑至二分之一」，依該規定之性質應屬於刑法分則之加重，非僅單純之刑度加重，即其構成要件與常態犯罪之罪型不同。本件原判決既認定上訴人連續對兒童張女性侵害，雖於理由欄引用兒童福利法第四十三條第一項前段，但未於主文諭知對於兒童犯罪之意旨，致主文與理由矛盾，殊屬違誤。應認原判決有撤銷發回之原因；又對於十四歲以下男女犯強制性交罪，修正後之刑法第二百二十二條第二款規定之法定刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑，本件上訴人於本件犯罪後，法律既有變更，更審時應比較其輕重而適用法律，併予敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十年四月二十七日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官張淳淙法官林永茂法官賴忠星法官張清埤右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年五月二日：