裁判字號：臺灣新北地方法院89年簡上字第302號民事判決
裁判日期：民國90年05月04日
裁判案由：債務人異議之訴
臺灣板橋地方法院民事判決八十九年度簡上字三○二號
上訴人乙○○被上訴人天瑚股份有限公司法定代理人甲○○右當事人間請求債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國八十九年六月八日本院板橋簡易庭八十八年度板簡字第一三○六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決廢棄。
（二）本院板橋簡易庭八十三年度板民簡字第一九三號判決暨本院八十三年度簡上字第九一號確定判決之執行名義，保證人免其責任、禁止給付，
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）原判決脫落原告起訴之事實及理由要領：⑴「前開被告選擇原告即保證人為判決之執行名義」。⑵「發生違反本件附條件買賣契約第十條之保證人同意拋棄先訴抗辯權而與買方負完全相同之責任，直到買方付清全部價款時為止」⑶上開直到買方付清全部價款時為止，斷非保證人付清全部價款時為止」。⑷「保證人之依法抗辯權非債權人之選擇權。」⑸「買方主債務人有消滅債權人請求之異議原因事實，原告即保證人依據本法第十四條第三項之規定一併主張之。」⑹「被告成立執行名義，尚非具備其他購車靠行合約書之事實舉證能力。」違背民事訴訟法第四百三十四條之規定。
（二）原判決二事實摘要：誤寫原告主張：「訴外人 沈正雄 」六個字，原告於起訴及陳述均未有上開六個字之主張及「兩人並共同」五個字， 陳森 之銀行帳戶本票，不會有上開五個字之事實，應予更正刪除之。
（三）原判決引用 張登科 著強制執行法一書，主張「開始強制執行後始得提起本訴，本件被告並未以該確定判決為執行名義聲請強制執行」，惟查依據八十六年一月二十二日聲請狀，被上訴人具狀請求參與分配，執行法官八十六年一月二十四日簽章受理，被上訴人尚未撤回執行之事實。本件執行名義成立後之異議事由，非執行程序成立後之異議事由。
（四）本件執行名義係被告依附條件買賣契約成立貨款債務請求權，訴外人聯山交通有限公司（以下簡稱聯山公司）是買方主債務人，成立之連帶保證人清償事件，原告即保證人依強制執行法第十四條第一項、第三項、民法第七百五十三條第一項、第二項之規定之異議原因事實，已非被告之選擇權，原判決以主債務人聯山公司並未簽立本票，根據保證本票，聯山交通公司是本票第一、第二名發票人。
（五）原判決之法院判斷（二）原告起訴及陳述，均未以執行名義成立前之事實，作為本件異議之原因事實提起本訴，原判決此部分記載均是誤寫。
（六）原判決引用民法第七百四十五條之規定，參照最高法院四十五年度臺上字第一四二八號判例，主張連帶保證債務以主債務既無先後之分。惟查本件依據強制執行法第十四條第一、三項及民法第七百五十三條第一、二項之規定之異議原因事實，被告於收受原告之催告後，認證本件買方主債務人聯山公司之請求權已經消滅，最高法院二十二年上字第四九五號判例參照：「保證債務之存在以主債務之存在為前提，主債務人所負債務縱有一部分未經清償，而該部分已由債權人免除因而主債務全部消滅者，保證債務當然隨之消滅」原判決以本件原告之訴為無理由，即屬違法。
（七）基於以上六點上訴理由請求廢棄原判決，而為如上訴聲明之判決，而保權益。本院原審判決有誤解強制執行法十四條第一項的規定要開始執行程序後才能提起，其實在執行名義成立後就可以提起。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提原判決影本、起訴狀影本、聲請狀影本、保證本票影本各一份為證。
乙、被上訴人方面：被上訴人未於最後言詞辯論期日到場，惟據以前提出之答辯及到場之聲明陳述略以：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、陳述：與原判決記載相同者。理由
一、本件上訴人起訴主張訴外人聯山公司邀同上訴人與訴外人陳森為連帶保證人，以分期付款方式向被上訴人購買營業小客車一部，嗣後聯山公司末二期買賣價金未給付，被上訴人於八十三年間向本院訴請連帶保證人即上訴人給付票款，經本院板橋簡易庭八十三年度板民簡字第一九三號、八十三年度簡上字第九十一號判決確定，命上訴人應給付被上訴人十一萬四千四百元及自七十八年一月十五日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，被上訴人以上開確定判決為執行名義向本院八十一年民執木字第六四六四號執行事件聲請參與分配。惟依民法第七百四十二條之規定，主債務人之所有抗辯，保證人得主張之，是主債務人聯山公司主張其非為執行債務之當事人，為保證人之上訴人即得主張相同之抗辯，此乃保證人之依法抗辯權，應非債權人之選擇權。又依民法第七百五十三條之規定，保證期間未定期間，保證人於主債務人清償期屆滿後，得定一個月以上之相當期限，催告債務人於其期限內向主債務人為審判上之請求，上訴人已於八十八年五月三日以郵局存證信函催告被上訴人法定代理人甲○○應於八十八年六月十日前向主債務人聯山公司為審判上之請求，而甲○○未對主債務人作前開請求，保證人依同條第二項之規定免其責任，禁止給付，是爰依強制執行法第十四條第一項、第三項之規定提起本訴。上訴人則以上開案件已經本院八十三年度板民簡字第一九三號、及八十三年簡上字第九十一號判決業已確定，且系爭土地、房屋已經拍賣、拍定等語，資為抗辯。
二、上訴人主張上訴人擔任聯山公司向被上訴人購買汽車之連帶保證人，因聯山公司積欠之債務未清償，嗣後被上訴人以上訴人為被告，向本院提起訴訟，經本院八十三年度板民簡字第一九三號、及八十三年簡上字第九十一號確定判決命上訴人應給付被上訴人十一萬四千四百元及自七十八年一月十五日起算之利息，為兩造所不爭執，復有民事判決影本二份附卷可憑，上訴人此部份主張堪信為真實。惟兩造對於上訴人是否得提起債務人異議之訴確有爭論。職故，本件應審酌者在上訴人是否得提起債務人異議之訴撤銷本院八十一年民執木字第六四六四號強制執行程序？茲敘述如下：
（一）按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之，強制執行法第十四條第一項定有明文。本件上訴人起訴聲明為「本院板橋簡易庭八十三年度板民簡字第一九三號、及本院八十三年度簡上字第九十一確定判決保證人免其責任、禁止給付」，其主張執行名義成立後有消滅妨礙債權人請求之事由，並引用強制執行法第十四條第一項、第三項，以異議權排除執行名義之執行力。而經本院依職權調閱八十一年民執木字第六四六四號執行事件卷宗，上開執行案件之執行名義係台灣台北地方法院八十一年度票速字第○二九九一號准許強制執行之本票裁定，惟被上訴人另於八十六年一月二十二日以本院八十三年度板民簡字第一九三號、及八十三年度簡上字第九十一確定判決為執行名義聲請參與分配，是探求當事人之真意，上訴人應係主張對參與分配之執行名義有異議事由，欲撤銷八十一年度民執木字第六四六四號關於參與分配之執行程序，原審對此似有誤認，合先敘明。
（二）本件上訴人主張主債務人聯山公司曾主張其非本院八十一年度民執木字第六四六四號執行名義之當事人，故依民法第七百四十二條之規定，援用主債務人之抗辯，以及上開執行名義成立後，上訴人依民法第七百五十三條第一、二項之規定發函要求被上訴人在接受上訴人催告後應向主債務人聯山公司起訴，然被上訴人未起訴，被上訴人對主債務人聯山公司之請求權已經消滅，依最高法院二十二年上字第四九五號判例意旨，保證債務應隨之當然消滅云云。惟查：
⑴按保證人於其保證之債務，除有民法第七百四十四條及第七百四十五條所定
事由，對於債權人得為拒絕清償之抗辯外，就主債務人所有之抗辯，亦得主張之，固為同法第七百四十二條所明定。惟該條所謂保證人得主張主債務人所有之抗辯，係僅指主債務人所有與主債務自身之發生、消滅或履行有牽連關係之抗辯（如主債務有不法事由，或當事人無行為能力等原因而發生，或因清償及其他原因而消滅，或由契約互負債務，他方未為對待給付前，得拒絕自己給付等抗辯），因其效力當然及於有從屬性之保證債務，故亦得由保證人主張之者而言，最高法院四十二年度台上字第一○六○號判例著有明文可資參照。本件主債務人聯山公司縱曾於本院前開執行程序抗辯其非本件執行名義之當事人，惟其所抗辯之事由，與主債務自身之發生、消滅、履行有牽連關係之抗辯無涉，並非屬執行名義（即本院八十三年度簡上字第九十一號確定終局判決）成立後所發生消滅或妨礙債權人請求之事由，故上訴人主張其得於本件援用民法第七百四十二條主債務人之抗辯，洵屬無據，並無足取。
⑵按保證未定期間者，保證人於主債務清償期屆滿後，得定一個月以上之相當
期限，催告債權人於其期限內，向主債務人為審判上之請求。債權人不於前項期限內向主債務人為審判上之請求者，保證人免其責任，民法第七百五十三條固定有明文。惟查，上訴人乃聯山公司之連帶債務人，與普通保證不同，應適用民法第二百七十三條第一項關於連帶債務之規定，亦即被上訴人（債權人）得向債務人或連帶保證人一人、數人或其全體請求全部或一部之給付，連帶保證債務與主債務並無先後之分，縱無民法第七百四十六條之情形，亦不得主張民法第七百四十五條之先訴抗辯權，同理，連帶保證人亦不得依民法第七百五十三條規定，定期催告債權人向主債務人為審判上之請求。
否則一面認債權人得同時或先後向連帶保證人及主債務人求償，一面又賦與連帶保證人得定期要求債權人先向主債務人求償之權利，豈非矛盾？從而，民法第七百五十三條之規定於連帶保證債務無適用之餘地。查，上訴人為聯山公司之連帶保證人，此有上訴人所提之附條件買賣契約附卷可憑，依上揭說明，上訴人自不得援用民法第七百五十三條之規定，是其主張定期催告被上訴人向聯山公司為審判上之請求，而未獲置理，保證債務因而消滅之主張，亦無足取。
三、從而，上訴人爰依強制執行法第十四條第一項之規定提起本訴，請求「本院板橋簡易庭八十三年度板簡字第一九三號判決暨本院八十三年度簡上字第九十一號確定判決之執行名義，保證人免其責任，禁止給付」為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，自應駁回其上訴。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及證據，於判決結果尚不生影響，遂毋庸一一論列，併此敘明。此外，上訴人指摘原判決脫漏、誤寫部分，業經原審於八十九年八月十六日駁回其裁定更正之聲請，附此敘明。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年五月四日
臺灣板橋地方法院民事第四庭~B審判長法官高文淵~B法官解惟本~B法官絲鈺雲右正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國九十年五月四日~B法院書記官王政煌