裁判字號：臺灣高雄地方法院104年訴字第766號刑事判決
裁判日期：民國105年01月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決104年度訴字第766號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告張瀚軒義務辯護人劉嘉裕律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第9884號），本院判決如下：
主文張瀚軒販賣第三級毒品，處有期徒刑參年。未扣案之門號0000000000號之行動電話壹支（含該門號SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹萬柒仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、張瀚軒知 悉愷 他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，未經許可不得販賣，竟仍意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於民國103年3月24日6時23分許以門號0000-000-000號行動電話與 林昕儀 持用之門號0000-000-000號行動電話通話，並以微信通訊軟體聯繫後，約定由林昕儀自澎湖搭機至高雄，於同日22時許，在高雄市六合夜市附近，以新臺幣（下同）1萬7,000元之代價，販賣50公克之第三級毒品愷他命予林昕儀得逞。嗣因林昕儀於另案販賣第三級毒品供出毒品來源為張瀚軒，始循線查悉上情。
二、案經澎湖縣政府警察局移送臺灣澎湖地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長移轉臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。經查本判決所引用之審判外供述證據，被告張瀚軒、辯護人及公訴人於本院審理中，均同意作為證據（院卷第31頁反面），本院審酌，該等言詞及書面陳述作成時之情況，並無出於非任意性或不正取供，或違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，揆諸前開說明，依法均有證據能力。至本院後述所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，當有證據能力，復經本院於審理期日中合法調查，自得為證據使用。
二、前述犯罪事實，業據被告迭於警詢、偵訊及本院審理中坦承不諱（警卷第85頁至第86頁；偵卷第13頁反面至第14頁正面；院卷31頁反面、第52頁反面），核與證人林昕儀於警詢、偵訊中證述內容相符（警卷第3頁至第4頁、第35頁、第39頁；偵卷第23頁至第24頁），並有卷附門號0000-000-000號行動電話與門號0000-000-000號行動電話通訊監察譯文、復興航空運輸股份有限公司104年11月24日機價字0000-0000號函檢附之林昕儀搭乘記錄艙單（警卷第372頁至第373頁；院卷第16頁至第17頁）可資佐證，足認被告前述任意性自白與事實相符。又毒品之販賣行為，以行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販賣毒品行為，即足構成；而販賣毒品為政府嚴予查緝之違法行為，對於販賣之實際利得，委難察得實情，販賣者以價差或量差謀取利潤之方式雖異，然為圖營利則同一。兼以愷他命量微價高，販毒者確有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重刑而販賣之理。被告與本案購買毒品之林昕儀，除為施用毒品外，平日並無聯繫一情，業據被告供述在卷（院卷第50頁反面）。被告與購毒者既非至親，亦無特殊情誼，如無從中貪圖小利，當無甘冒重刑助其取得毒品之可能，是被告確有從中謀取利潤以營利之意圖甚明（最高法院104年度台上字第3381號判決意旨參照）。從而，本案被告犯前述販賣第三級毒品犯行事證明確，應依法論科。
三、行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第
2條第1項定有明文。毒品危害防制條例第4條第3項於10
4年2月4日修正公布，並於被告行為後之104年2月6日施行。修正後之法定刑「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣
700萬元以下罰金」，較諸修正前之「5年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」為重。經比較新舊法，新法之規定並未較有利於被告，而應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定。
四、核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。又犯毒品危害防制條例第4條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。經查，被告於偵查中及本院審理時，對於前述本案販賣第三級毒品犯行均自白不諱，核與毒品危害防制條例第17條第2項規定之減輕事由相符，應依法減輕其刑。
五、刑法第59條規定之酌量減輕其刑，須犯罪有特殊原因與環境，客觀上足以引起一般同情，認即使宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有適用。所謂法定最低度刑，遇有法定減輕事由時，係指減輕其刑後之最低度刑而言（最高法院100年度台上字第1553號判決意旨參照）。被告本案販賣第三級毒品犯行，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑後，法定最低刑度減至有期徒刑2年6月。本院審酌被告所涉販賣第三級毒品犯行，為政府嚴加查緝之重大犯罪，且本案販賣數量達50公克，情節難謂輕微，客觀上未達足以引起一般同情、顯可憫恕、縱科以最低度刑猶嫌過重之情狀，而無刑法第59條之適用，是被告之辯護人為其辯護得依刑法第59條酌予減輕其刑等語，尚難憑採。
六、爰以行為人之責任為基礎，並審酌毒品對於人體健康及社會秩序之危害，業經相關衛生及查緝單位廣為宣導，被告為具有相當智識程度之人，自應有所知悉，竟仍為前述販賣第三級毒品犯行，所為實無足取，惟念及被告行為時年僅21歲，年齡尚淺，且犯後始終坦承犯行，足認已有相當悔悟之意，兼衡被告之智識程度為國中肄業，家庭經濟狀況均為勉持（見被告警詢筆錄受詢問人欄之記載，警卷第83頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
七、毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯本法第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，係刑法第38條第1項第2款、第3款沒收之特別規定。又毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其供犯罪所用及犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度台上字第2419號判決意旨參照）。查門號0000-000-000號行動電話（含SIM卡1張）係由被告向他人購得，並作為供本案犯罪所用之物，業據被告供承在卷（警卷第85頁）；被告本案販賣第三級毒品所得合計1萬7,000元均已收取，亦經本院認定如前，故前述供本案犯罪所用之物及因本案犯罪所得之財物，雖未經扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收，並分就本案犯罪所用之物、因本案犯罪所得之財物，諭知如全部或一部不能沒收時，分別追徵其價額、以其財產抵償之。至如卷附扣押物品目錄表（警卷第130頁）所示扣案物品（含有MDMA毒品咖啡包、
K盤、K卡、夾鏈袋），均無證據顯示與本案犯行有關，爰不予宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第3項，毒品危害防制條例第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條，判決如主文。
本案經檢察官陳秉志到庭執行職務。
中華民國105年1月15日
刑事第六庭審判長法官吳佳穎
法官王俊彥法官何一宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年1月15日
書記官黃淑菁附錄本案所犯法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。