裁判字號：最高法院90年台上字第1601號刑事判決
裁判日期：民國90年03月16日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十年度台上字第一六○一號
上訴人甲○○○
乙○○右上訴人等因妨害風化案件，不服臺灣高等法院，中華民國八十八年一月二十六日第二審判決（八十七年度上訴字第四八三九號，起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十六年度偵字第一八九二九號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審法院不當之科刑判決，改判仍論處上訴人甲○○○、乙○○共同意圖營利，使人為猥褻之行為為常業罪刑（各處有期徒刑六月）。上訴人等之上訴意旨略稱：（一）甲○○○在警訊及偵查初訊中雖供認其係負責人，曾媒介小姐為男客按摩，但偵查初訊時，檢察官訊問何時起在中國時報刊登應徵服務小姐之廣告，甲○○○乃供稱：「去年七月中旬以前，只登了三天，當時並沒有人來應徵」，故甲○○○當時供認其為負責人，應係指其上次因妨害風化案件經警查獲前之事，是甲○○○於民國八十六年九月二十六日偵查中即供稱：係自八十五年七月開始經營該按摩院。而該件妨害風化犯行已經法院判處罪刑在案，若甲○○○於事發當時，仍有妨害風化之行為，其必然矢口否認，豈會承認﹖況且證人王○合於原審調查時，亦供稱甲○○○有拒簽臨檢紀錄表之事，益足認甲○○○辯稱其非負責人云云，應可採信，原判決祇採納甲○○○不利於己之供述，未審酌該供述有利於己之部分，採證顯違經驗法則。（二）原判決以證人呂○珍、陳○玲、王○合、陳○珠等人在警訊中之證述，為不利於上訴人等之認定。惟綜觀渠四人之警訊筆錄，其記載形式相似，是否可採已非無疑。況且渠等於偵查、第一審法院審理及原審調查時，已一致證稱按摩店之負責人為吳○頡，並非上訴人等，吳○頡在偵查及第一審亦供認其為負責人，原審未採納上開有利於上訴人等之供述，有違經驗法則及證據法則。（三）扣案之新臺幣（下同）五萬八千五百元，僅其中三千元係從抽屜中起出，其餘均係自乙○○身上取得，此業經王○合在原審證述明確。從經驗法則而論，以五萬八千五百元除以每次猥褻行為後上訴人所抽取之七百五十元，該筆款項應係抽成七十八次之所得，則查獲之四位從事猥褻行為之女子，當日即應各有十九次半之猥褻行為，以每次二○時之計，該四人於事發當天即令陪客整整二十四○時，亦不可能有十九次半之猥褻行為，渠等自不可能交款共計五萬八千五百元予上訴人等，原判決認定扣案之五萬八千五百元為上訴人等經營色情按摩之所得，與情理不符。（四）證人彭○平對案發現場之陳設及其內物品之證述與王○合在原審之供述相去甚遠，上訴人等為證明彭○平之證言與事實不符，於原審曾聲請調閱彭○平在事發現場所拍攝之照片，原判決就此未予調查，復未說明無調查必要之理由，自有未盡調查能事之違法。（五）警方在事發現場查獲之帳冊，僅記載一些數字，原判決因而認定與本件犯罪無關，惟該帳冊內之字跡是否為上訴人等所寫，關乎上訴人等是否為負責人，而扣案之租賃契約六本，其中一本為甲○○○所有，一本為陳○玲所有，適足以證明甲○○○租賃該建物之時間及是否將店頂讓予吳○頡，原判決俱未詳查，自有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。（六）刑法第二百三十一條第一、二項之罪，以所引誘、容留之婦女為良家婦女，始克成立，而所謂常業犯，亦要行為人有以之維生之意，呂○珍、王○合、陳○玲於第一審已到庭證稱渠等一再從事色情行業，則渠等應係習於淫行之人，自非良家婦女，上訴人等即令有容留之行為，亦無從論以刑法第二百三十一條第三項之罪。又乙○○主業為自耕農，副業是在王○熹（上訴書誤載為○）經營之涮涮鍋店任採買，已經證人王○熹證述明確，並有乙○○國民身分證影本、農地承受出租人自耕證明書影本、乙○○之父羅○吉之農地所有權狀影本可資佐證，則乙○○縱有意圖營利使人為猥褻行為之犯行，亦不得論以常業犯。（七）上訴人等為夫妻，目前育有一稚子，若認上訴人等不能解免罪責，亦請至少宣告一人緩刑，以照顧稚子等語。
惟查原判決依憑甲○○○在警訊及偵查初訊中之供述、證人即查獲之按摩小姐陳○玲、王○合、呂○珍、陳○珠於警訊時之供述、證人即查獲本案員警彭○平在第一審及原審之證述及扣案計時器八個、監視器二台、未用過保險套五十五個、已用過保險套一個、針眼攝影機一台、現金五萬八千五百元等證據資料，認定上訴人等均有其事實欄所載之犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。並就上訴人等否認犯罪之辯解及證人吳○頡、王○熹、陳○玲、王○合、呂○珍分別於偵查或第一審所為有利於上訴人等之證言，認皆非可採，一一予以指駁。復以：「刑法上所謂常業犯，只須有賴某種犯罪為業之意思而有事實之表現為已足，非必以之為唯一之生活事業為必要，縱有其他職業，而仍恃該犯罪為生者，亦無礙於常業犯之成立。甲○○○、乙○○經營色情按摩，僱用小姐共四人，為警查獲時並有男客一人正從事色情按摩，並扣得其從收費中抽取款項五萬八千五百元，顯係以此收入為其主要生活之資，並藉以維生」，說明上訴人等均屬常業犯。就形式上觀察，原判決並無採證認事違背經驗法則、論理法則、未盡調查能事、適用法則不當及不適用法則等違背法令之情形。至於甲○○○在偵查初訊中，固曾供稱：「去年七月中旬以前，只登了三天（指刊登廣告徵服務小姐），當時沒有人來應徵」，惟緊接者復供認：「直到今年八月初起才開始有小姐看報紙來應徵，只是介紹小姐去做按摩，也任由她們和男客從事性交易，我們是媒介來抽取費用，每件都是七百五十元，一律二○時」（見偵查卷第二五頁背面），則綜觀甲○○○上開供述，顯係意指於八十五年七月中旬刊登徵人廣告時，未有人來應徵，直至八十六年八月初有按摩小姐應徵至其處工作後，始每二○時抽取七百五十元營利。原判決事實認定：「上訴人等自八十六年八月間起，在臺北縣三重市○○○路○○○號三樓經營色情按摩，闢室容留陳○玲、王○合、呂○珍、陳○珠等四名成年女子，為不特定之男客從事全身之色情按摩，即按摩男性生殖器至射精為止，而使人為猥褻之行為」，與上引筆錄之記載並無抵觸，亦無違於經驗法則。上訴意旨（一）執甲○○○在偵查初訊中供認者，係先前已經法院論處罪刑確定之犯罪事實，指摘原判決採納前開供述為不利於上訴人等之認定有違經驗法則，自非依據卷內資料而為主張。次查證據之證明力如何及證人所作先後不同之證言，究以何者為可採，事實審法院本得參酌調查證據之結果自由判斷，苟未違背經驗法則或論理法則，即不容任指為違法。原判決於理由內，已列舉事證，說明不採納證人吳○頡、陳○玲、王○合、呂○珍等人於第一審所為有利於上訴人等之證言之理由（見原判決第三、四頁），經核此項證據取捨乃事實審法院採證認事自由判斷職權之合法行使，且無違於經驗法則或證據法則，並未違法。上訴意旨（二）僅憑己見任指原判決採證違法，自非適法之第三審上訴理由。再者扣案之五萬八千五百元係上訴人等使人為猥褻行為後抽取所得，已經甲○○○於警訊中供認在卷（見偵查卷第四頁背面），核與王○合在警訊中之證述相符（見同上卷第十三頁），原判決認定該現金屬上訴人等所有之犯罪所得之物，自非無據。至於上訴人等主張依每二○時收費一千五百元，抽成七百五十元核計，該五萬八千五百元絕非一個營業日所能抽得，固屬事實，惟原判決認定上訴人等意圖營利使人為猥褻行為為常業之犯罪行為，係自八十六年八月間起，至同年九月八日止，並非認定上訴人等僅營業一日，上訴意旨（三）以二十四○時不可能抽取五萬八千五百元，指摘原判決違法，即非事實。又警方查獲本件之經過及事發現場之陳設，已經證人即查獲員警彭○平證述明確（見第一審卷第一○八頁、第一○九頁、原審卷第五八至六十頁），雖上訴人於原審調查中具狀聲請調取彭○平查獲本案時拍攝之現場照片，原審未予調查，但原審審判長嗣於審判期日諭知調查證據完畢開始辯論之前，詢問上訴人等尚有何證據調查，上訴人等均答稱：「沒有」（見原審卷第七七頁），上訴意旨（四）至法律審之本院，始又執此爭執，顯非依據卷內資料而為指摘之合法第三審上訴理由。再依原判決理由內敘明：「帳冊一本經勘驗並無記載與本案猥褻營利有關內容；另租賃契約六本，除其中一本為甲○○○，一本為陳○玲所有外，其餘與本案並無直接關係，而甲○○○及陳○玲所有租賃契約核與其營利猥褻犯行亦無何關連」，足見未以扣案之帳冊及租賃契約作為判決上訴人等有罪之證據資料，扣案帳冊既與上訴人等本件妨害風化之犯行無關，則其上字跡即令非上訴人等所寫，亦無從動搖原判決就犯罪事實之認定，原判決對於判決無影響而無調查必要之證據未予調查，自未違法。又原審審判長於審判期日，已以提示令辨認並告以要旨之方式，提示扣案之租賃契約六本予上訴人等辯論（見原審卷第七六頁），依刑事訴訟法第一百六十五條第一項規定，即不能謂原審就此書證未予調查。至於得否據該租賃契約為有利於上訴人等之認定，乃事實審法院證據取捨自由判斷職權之合法行使，既無違於證據法則，即不容任指為違法。上訴意旨（五）執原審未鑑定扣案帳冊內之筆跡是否係上訴人等所寫、未詳查扣案租賃契約之內容云云，指摘原判決未盡調查能事，尚不足以辨識原判決已具備違背法令之形式要件。末查八十八年四月二十一日修正前刑法第二百三十一條第三項，以犯同法條第二項之罪為常業，係指以恃之維生之常業犯意，遂行意圖營利使人為猥褻之行為而言，故其所指犯人使為猥褻行為之人，應包括男女兩性，如係婦女，亦不以良家婦女為限，此與同法條第一項規定被犯人引誘或容留而與他人姦淫之人，限於良家婦女者不同。上訴人等主張呂○珍、王○合、陳○玲均非良家婦女，縱令屬實，對原判決論處上訴人等共同意圖營利，使人為猥褻之行為為常業罪刑，並無影響。再刑法上所謂之常業犯，係指反覆以同種類行為為目的之職業性犯罪而言，至於其犯罪所得之多寡、是否恃此犯罪為唯一謀生職業，均非所問，故縱令兼有其他職業，仍無礙於常業犯罪之成立。乙○○執其尚以務農及在涮涮鍋店擔任採買等為業，主張即使其有意圖營利使人為猥褻行為之犯行，亦不能論以常業犯，顯係誤解法律規定。上訴意旨（六）指摘原判決適用法則不當各節，均屬誤會。綜上所論，上訴人等之上訴意旨，均置原判決理由內已詳予說明之事項於不顧，對於原審證據取捨自由判斷之職權行使，究竟如何違背法令，並未依據卷內訴訟資料為具體之指摘，仍執陳詞，空言否認犯罪，就事實審法院採證認事職權之合法行使，再為單純之事實上爭執。又徒憑己見，漫指原判決採證認事違背經驗法則、論理法則、未盡調查能事、適用法則不當及不適用法則，自非適法之第三審上訴理由，上訴人等之上訴，均屬違背法律上之程式，皆予駁回。本院為法律審，又係從程序上為上訴駁回之判決，上訴人等提出之訊問筆錄影本、乙○○國民身分證影本、農地承受出租人自耕證明書影本、乙○○之父羅○吉之農地所有權狀影本及上訴意旨（七）請求併宣告緩刑等，均無從審酌，附此指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十年三月十六日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官張淳淙法官林永茂法官蕭仰歸法官賴忠星右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年三月二十一日
Ｔ