裁判字號：最高法院100年台上字第1110號刑事判決
裁判日期：民國100年03月10日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○○年度台上字第一一一○號上訴人 陳祥鈺 選任辯護人 曾昭牟 律師上訴人 張吉隆 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年十二月七日第二審更審判決（九十九年度重上更㈣字第二三九號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十五年度偵字第一六七五一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由係屬二事。本件上訴人陳祥鈺上訴意旨略稱：㈠證人 王富民 證述其認為所運送者應該是第一級毒品海洛因等語，僅係其主觀之認定，伊確曾被告知該毒品係Ｋ他命；又伊與張吉隆在越南並未提供海洛因予王富民吸食，原審未為詳查，僅憑王富民臆測之詞，遽認伊明知該毒品係海洛因，顯有違證據法則。㈡伊對於所運送者係毒品、運輸毒品之過程等已坦承不諱，自應適用毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，原判決未依法減刑，適用法則顯有不當。㈢原判決事實記載「 俊哥 」僅支付伊新台幣（下同）二十萬元報酬等情，理由卻說明伊拿到二十五萬元，與卷內資料並無扞格云云，事實認定與理由說明矛盾，有違證據法則。㈣伊縱有提供海洛因供王富民施用，亦係在民國九十五年六月三十日，而本案運輸之毒品乃於同年七月二日夜間取得，顯見二事並無關聯。原判決未釐清王富民施用之海洛因來源為何，與本件運輸毒品究有何關聯，何以得執為論斷伊知悉所運輸者為海洛因之依據，採證難謂適法。㈤伊與王富民、 吳俊民 收到託運之毒品後，是否係因已知悉為海洛因，而未將包裝物拆開辨識其種類？非無疑義，原判決未予詳查，復未說明憑何證據認定伊與張吉隆於事前已有運輸海洛因之犯意？何以認定伊得由媒體知悉海洛因之資訊？容有判決理由不備之違法。㈥原判決誤認伊係就台灣桃園地方法院九十五年度訴字第一０一號提起上訴，惟該判決乃某人所涉之妨害性自主案件，與本案無關，原判決竟撤銷該判決而為改判，顯有違誤。㈦原審以王富民警詢、偵查中之供述，認伊於事前即已知悉所要運輸之毒品係海洛因，則伊主觀上應係存在「明知」所運送者為海洛因之「直接故意」，惟原判決理由卻認其僅有「不確定故意」，有判決理由矛盾及違背論理法則之違誤。㈧伊未有毒品前科，亦無吸毒習慣，尚難得知海洛因或Ｋ他命之市價、國內有製造Ｋ他命之技術等情，原審審理時，亦未就此公眾週知之事實予伊陳述意見之機會，難謂已踐行合法之證據調查程序云云。上訴人張吉隆上訴意旨則略稱：㈠王富民於偵查中證稱，九十五年七月五日於越南胡志明市飯店內，伊有提供海洛因供其施打等語。惟當日王富民等人乃自河內市搭機返台，與前揭供述已有矛盾，又無其他補強證據，原審憑此王富民之自白而為判決，容有違誤。㈡施用海洛因之人每日皆需施用一定數量方不致毒癮發作，是王富民每日施用之毒品數量若干？伊及陳祥鈺提供之毒品數量為何？何以足供王富民在越南六天之用量？王富民於何時、何地施用海洛因？自有釐清之必要，原審未詳予調查說明，有應於審判期日調查之證據未予調查及判決理由不備之違法。㈢據上訴人等於警詢、偵查中之陳述，及王富民於警詢、第一審審理時之證述，伊確係認為所運輸者係Ｋ他命，原審未詳加調查，復未依「所知輕於所犯，從其所知」之法理而為判決，有判決適用法則不當之違誤。㈣依卷附「九十五年度下半年國內主要毒品買賣平均價格表」，本件毒品至少可銷售八百餘萬元至上千萬元，伊豈可能僅因十萬元代價就應允幫「俊哥」運毒，足見「俊哥」為壓低運毒成本，向上訴人等佯稱欲運輸Ｋ他命，伊確無運送海洛因之犯意。原審不採此有利於伊之證據，逕認其得以預見所運輸之物乃海洛因，判決理由不備。且原審以伊及陳祥鈺、王富民等人未將毒品拆封檢查即運輸回國，而認伊有運輸海洛因之不確定故意，亦有違毒品交易秘密性之經驗法則。㈤原判決理由所引陳祥鈺偵查中證稱其去越南第二天，當地之毒梟即交予其毒品等語，如果無訛，則伊係於九十五年六月三十日抵達越南，則自越南毒梟處取得毒品之日期應為同年七月一日。惟事實欄竟認定伊乃於同年七月二日收受毒品，判決理由矛盾。㈥原判決之事實及理由欄，皆認定伊就本案運輸之毒品為海洛因，有不確定故意。惟「據上論結」部分則未記載刑法第十三條第二項，是原判決有不適用法則之違法。㈦本件扣案之海洛因七包、包裝該毒品之塑膠袋十八個、鋁箔咖啡袋四袋、「TRUNGNGUTEN」牌咖啡包裝盒四盒等證物，均無不能提示之情形，原審於審判期日僅向伊提示扣押物清單，而未提示上開扣案證物令伊辨認，難謂證據已經合法調查。㈧原判決事實欄認定，接機之台灣籍與越南籍男子於九十五年七月二日晚間，攜帶已密封「TRUNGNGUTEN」牌咖啡盒八盒至飯店房內交付予伊及陳祥鈺、王富民、吳俊民四人云云。但理由欄引用陳祥鈺結證稱：「他們跟我們聯絡當時，我們在外面，但手機在張吉隆那兒，張吉隆那時已先回飯店，他們就直接拿毒品去找張吉隆」云云。則交付毒品當時究竟何人在場，攸關伊是否知悉毒品之種類，原判決有調查職責未盡之違法。㈨由王富民於原審之證述，顯見伊未提供海洛因予王富民施用；伊未曾施用毒品，亦無毒品前科，並無能力判斷該毒品為海洛因，且毒品係由王富民、吳俊民運送，伊身上並無毒品，亦未與越南之毒販接洽，原判決不採納有利於伊之證據，亦未說明其理由，自屬理由不備。㈩由吳俊民審判中之證述可知，伊雖陪同王富民、吳俊民乘坐火車並搭機返台，然並未限制其等之行動自由，復未扣留其等護照或看管其等行李，對於其等持有之海洛因，並無何支配控制，至多僅係基於幫助之犯意，原判決認定伊為共同正犯，有判決不適用法則及適用法則不當之違法。伊於偵查中已坦承運輸毒品犯行，應適用毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑，原判決未予減輕，亦有不適用法則之違法。原判決理由謂伊在越南接觸過海洛因，且明知所運輸者亦為海洛因，又以伊收受毒品後未加以辨識或檢驗為由，認伊確可預見該毒品為海洛因。惟伊既已知悉為海洛因，又何需加以辨識，原判決顯有理由矛盾之違法云云。惟查：採證認事、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。且法院憑以認定犯罪事實之證據，並不悉以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，並非法所不許。又證人之陳述前後雖有差異或矛盾，事實審法院非不得本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，非謂其中一有不符，即應全部不予採信。本件原審綜合上訴人等及證人王富民、吳俊民、 黃正堂 之供述，並斟酌卷內中華航空出境班機艙單、越南航空入境班機艙單、越南胡志明市凱撒飯店住宿登記資料、海關旅客入出境紀錄查詢表、桃園國際機場監視錄影翻拍照片、法務部調查局九十五年七月二十七日調科壹字第０八００一一五三五號鑑定書、九十五年七月二十七日調科壹字第０九五二二二一二六三０號檢驗通知書及扣案內含海洛因七包之「TRUNGNGUTEN」牌咖啡盒四盒等證據資料，再審酌上訴人等對其等走私、運輸毒品之謀議、分工及運輸過程等皆坦承不諱；而參與運毒之王富民自白其於參與運輸時認為該運輸之毒品應係海洛因；且供稱上訴人等在越南時曾提供海洛因予其施用等語，另經鑑定結果，王富民於查獲當日所排放之尿液確呈嗎啡陽性反應。再參酌上訴人等分別負責替「俊哥」代尋押運者並聯絡相關運輸毒品事宜，或擔任押運工作，均無庸攜帶毒品通關，遭查獲之風險甚微，卻由「俊哥」招待前往越南，復允予豐厚酬金；而中南半島係海洛因之重要來源地，我國毒梟已可於國內自行配製Ｋ他命等情，認定上訴人等有原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人等部分之科刑判決，改判仍論處上訴人等共同犯運輸第一級毒品各罪刑（陳祥鈺處有期徒刑十六年；張吉隆處有期徒刑十五年，並皆為相關從刑之宣告）。均已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人等否認有上開犯行，陳祥鈺辯稱：伊主觀上認為所運輸者為Ｋ他命，且伊自白應有毒品危害防制條例第十七條第二項之適用；張吉隆辯以：伊至越南後方知要運輸毒品，並不知所運輸者為海洛因。又伊於偵、審中已認罪，應減輕其刑各等云，經綜合調查證據之結果，認如何係避重就輕之詞，不足採信，均依據卷內資料詳加指駁（見原判決第十一至十四、十八頁，理由貳之二㈢、三㈣），揆之上開說明，難認原審僅係依王富民片面之證言而為判決，自不能指為違法。而對何以認定張吉隆為共同正犯而非幫助犯，原判決於理由內亦說明綦詳（見原判決第十五、十六頁），並無理由不備之情形。且陳祥鈺乃直接受「俊哥」之命，負責代尋押運者並與毒梟聯絡，接洽運輸毒品事宜之人；張吉隆則係陳祥鈺之朋友，負責押運毒品之人，均關係本件毒品運輸得否順利遂行之核心人物，對「俊哥」所為運送流程之安排亦知之甚稔，而負責運毒之王富民既自白其於參與運輸時即認為該運輸之毒品應係海洛因，上訴人等為毒品運輸之核心人物，焉有對所運輸之毒品為海洛因全無預見之可能。況國內對毒品海洛因之查緝甚嚴，上訴人等無冒重刑之風險挾帶出國之必要，則其等於越南運輸海洛因回國前，竟可提供海洛因予王富民施用，顯見上訴人等於越南自有其取得海洛因之管道。原判決綜合全部卷證資料，研判上訴人等主觀上應得預見該託運之毒品係海洛因，且其等運輸該海洛因亦不違背其等本意等情，尚非事理之所無，亦無違經驗及論理法則。又查：㈠認識為犯意之基礎，無認識即無犯意可言，此所以刑法第十三條規定，行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者為故意（第一項，又稱直接或確定故意）；行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論（第二項，又稱間接或不確定故意）。故不論行為人為「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之認識，所異者僅係前者須對構成要件結果實現可能性有「相當把握」之預測；而後者則對構成要件結果出現之估算，祇要有一般普遍之「可能性」為已足，其涵攝範圍較前者為廣，認識之程度則較前者薄弱，然究不得謂不確定故意之「預見」非故意犯主觀上之認識。又我國暫行新刑律第十三條第三項原規定：「犯罪之事實與犯人所知有異者，依下列處斷：所犯重於犯人所知或相等者，從其所知；所犯輕於犯人所知者，從其所犯」，嗣後制定現行刑法時，以此為法理所當然，乃未予明定。從而客觀之犯罪事實必須與行為人主觀上所認識者有異，始有「所犯重於所知，從其所知」之適用；倘與行為人主觀上所認識者無異，即無適用之可能。易言之，客觀之犯罪事實與不確定故意之「預見」無異時，即不符「所犯重於所知，從其所知」之法理，自無該法則適用之餘地。本件原判決既認定上訴人等主觀上應得預見該託運之毒品係海洛因，且其等運輸該海洛因亦不違背其等本意，而本案查獲之犯罪事實亦係運輸海洛因，則查獲之犯罪事實與上訴人等主觀上之認識即無差異，自無「所犯重於所知，從其所知」之適用。上訴意旨執以指摘，顯有誤會。㈡刑事訴訟法第一百六十四條第一項規定：「審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認」，乃基於直接審理原則，於審判庭提示判決基礎之證據資料，令其辨認，俾擔保證據資料之真實性，保障被告之防禦權。倘審判期日已就與證物具同一性之紀錄，例如證物照片、毒品之鑑定報告、毒品外包裝指紋採取鑑定通知書、扣押筆錄等提示被告辯論，被告亦表示無意見，則提示前揭書證與直接提示證物之效用既為相仿，自無違程序正義。本件原審審判長於審判期日雖未當庭將扣案之海洛因七包、分裝塑膠袋十八個、鋁箔咖啡袋四袋、「TRUNGNGUTEN」牌咖啡包裝盒四盒等證物提示上訴人辨認，但已提示扣案毒品鑑定書、毒品外包裝潛伏指紋採取鑑定通知書及其附件等命上訴人表示意見，上訴人及其選任辯護人並均當庭表示無意見，有審判筆錄在卷可憑（見原審卷第九八頁反面至第九九頁），難謂有上訴意旨所指應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈢刑事訴訟法第三百十條第七款規定，有罪之判決書應於理由內記載「適用之法律」，係指有罪判決書之理由欄應記載主文所由生之程序法及實體法條文。實務上則於「理由」之後，另列「據上論結」一欄，以記載判決所適用之法律，惟其記載以能表明主文係適用如何之法律為已足，非必逐一列載有關之條文。關於實體法條文，應記載所犯罪名暨其法定刑、處斷刑、宣告刑及刑之加重、減輕、免除、沒收或追徵、未遂處罰法條，易刑折算及與其他刑罰有直接關係之刑法總則之法條。至於其他實體法條文，倘法律未有明文，且與罪刑並無直接相關，則屬無庸援引。原判決已於理由內敘明上訴人等均預見該受託運輸及私運之物品係海洛因，竟基於即使自越南地區私運管制物品進入我國境內者為海洛因，仍不違背其本意之不確定故意，而為事實欄所載之犯行，主文並諭知上訴人等前述之罪刑，則其於「據上論結」欄雖未援引刑法第十三條第二項有關不確定故意規定之條文，自無不合，難認原判決違背法令。㈣原判決事實並未認定上訴人等事前即明知所運輸者為海洛因，故而判決理由說明其等僅有「不確定故意」，核無判決理由矛盾等情。又依原判決事實欄所載，陳祥鈺雖先與「俊哥」約定以二十五萬元作為陳祥鈺運輸毒品之報酬（見原判決第三頁第三至四行），惟嗣後因王富民遭查獲，陳祥鈺僅將吳俊民所帶回之咖啡盒交付「俊哥」，「俊哥」因而僅支付陳祥鈺二十萬元報酬等情（見原判決第六頁第一至四行），核與理由欄內所引陳祥鈺偵查中結證稱：「俊哥」問伊要不要賺錢，伊負責部分係訂機票及到越南找一個不認識的台灣人，就可以拿到二十五萬元等語（見原判決第九頁第二五至二九行），及王富民、陳祥鈺所供，吳俊民與王富民、上訴人等前往越南，並攜帶四盒咖啡盒入境交付陳祥鈺，由陳祥鈺轉交「俊哥」，「俊哥」並支付陳祥鈺二十萬元等情（見原判決第十四、十五頁）相符，亦無陳祥鈺上訴意旨所稱事實理由矛盾之情形。㈤上訴人等前於調查站及偵查中，雖供承運輸毒品，但否認知悉所運輸之毒品為海洛因，並以其等以為要走私Ｋ他命等語置辯（見偵查卷第五、六、十二、四六至四九頁），其等於歷次審理時，亦仍堅詞否認知悉所運輸之毒品為海洛因，是上訴人等就所運輸者乃第一級毒品海洛因之主觀構成要件事實，並未自白，原審因認其等不符毒品危害防制條例第十七條第二項必須偵查及審判中均自白，始得減輕其刑之規定，而未依該規定減刑，亦無違背法令可言。㈥原判決所提及海洛因價值昂貴於國內不易取得，中南半島地區係毒梟取得海洛因之重要來源地區，國內毒梟已能於國內自行配製Ｋ他命毒品等情，均為公眾週知之事實，向無爭議；且原審審判長於調查證據完畢，諭知開始辯論時，檢察官即以「海洛因是罌栗在金三角種植、生產後，初步提煉成塊狀，而Ｋ他命在台灣、日本才是大宗」（見原審更㈣卷第一○二頁反面），而指上訴人等至越南運輸海洛因必有預見，且不違其本意。繼由上訴人等及其等之辯護人依序辯論，亦難謂原審未予當事人就此有陳述意見之機會，自不得執此作為上訴第三審之合法理由。㈦原判決案由欄固誤載上訴人等因不服台灣桃園地方法院九十五年度「訴」字第一０一號判決而提起上訴，惟原判決既已揭示上訴人等所違反者乃毒品危害防制條例案件，復載有原審判決日期及起訴書起訴案號，於原審審判期日亦提示九十五年「重訴」字第一０一號卷之審判筆錄詢問上訴人等有無意見（見原審更㈣卷第九六頁反面至九九頁反面），則原判決上開誤載，非不得裁定更正之，並不影響原判決之結果，尚難憑為適法之第三審上訴理由。而海洛因究係運輸回國前之何日交付上訴人等，無礙本件犯行之成立，則原判決就此部分於事實之認定與理由之說明縱略有出入，而生微瑕，但此於判決結果尚無影響，仍非合法之第三審上訴理由。至王富民於越南期間是否每日施用海洛因，及其施用之數量、確切時間、地點為何，與上訴人等得否預見其所運輸者為海洛因並無必然之關聯性；而陳祥鈺是否熟悉毒品市場，張吉隆是否可能因十萬元代價即應允運送海洛因、有無能力判斷該毒品為海洛因，及交付海洛因當時究係何人在場，核屬單純對事實之爭執，亦同非據為提起第三審上訴之適法理由。㈧上訴人等於原審始終未曾聲請調查交付海洛因當時究係何人在場；其於最後審判期日調查證據完畢開始辯論前，審判長問上訴人等及其辯護人最後尚有何證據請求調查，上訴人及其辯護人均答稱：「無」，亦未聲請原審就上述事實為如何之調查（見原審更㈣卷第一○○頁）。而本院為法律審，上訴人等在本院又為此爭執，自非第三審上訴之適法理由，亦難認有何應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈨其餘上訴意旨徒就原審採證認事之職權行使，及判決內明白論斷之事項，任憑己見漫為指摘，並為單純事實上之爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合。依上說明，應認上訴人等之上訴，皆不合法律上之程式，均予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年三月十日
最高法院刑事第八庭
審判長法官花滿堂
法官黃正興法官洪昌宏法官徐昌錦法官王聰明本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年三月十四日
Ｅ