裁判字號：最高法院97年台上字第935號刑事判決
裁判日期：民國97年03月06日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十七年度台上字第九三五號上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年十月五日第二審更審判決（九十六年度重上更㈣字第七五號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十三年度毒偵字第一一四號、九十三年度偵緝字第二六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人即被告（下稱被告）甲○○販賣第一級毒品未遂罪刑（處有期徒刑七年六月，褫奪公權六年），已詳敘其認定所憑之證據及認定之理由；自形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。檢察官上訴意旨略以：㈠原判決以證人黃進忠供稱被告已販賣海洛因多次予黃進忠，本次係黃進忠配合警方誘捕，被告自始即有販賣海洛因之犯意，本件為屬「釣魚」，並非「陷害教唆」，因之而取得之證據有證據能力云云。但原判決既不採信黃進忠警詢曾向被告購買海洛因多次之供述，則被告何以自始即有販賣海洛因之犯意，原判決並未說明，有判決理由不備之違法。㈡原判決又以黃進忠供稱打電話佯稱要購買「跟上一次一樣」等語，但警員 盧振約 證稱黃進忠打電話稱要買「鹹的」，新台幣（下同）三千元等語，二人所供不一，盧振約應無誣指可能，應以其證述為可採。但觀之二人上開供述，僅細節不一，且黃進忠之供述係於查獲當日所為，而盧振約則在數月之後，自以黃進忠供述為可採，原判決採證有違證據法則。是依黃進忠之上開供述，被告至少曾販售海洛因一次予黃進忠，原判決一方面認黃進忠警詢供述為可採，一方面又認被告於本件之前並未販賣海洛因予黃進忠，亦有理由矛盾之違法。㈢原判決事實認定被告係以其所有之0000000000號行動電話作為販賣海洛因之聯絡工具，但於理由內並未說明其所憑之證據，且被告僅以該行動電話聯絡販賣海洛因一次，難謂該行動電話與被告販賣海洛因之犯行有關連，原判決予以沒收，亦有違誤等語。被告上訴意旨略以：㈠被告於審理中抗辯黃進忠於警詢之供述係經警員刑求，非出於自由意志無證據能力，而黃進忠亦證稱係警員刑求叫其交出人，其係向「柏仔」購買，因「柏仔」係地方上之流氓，故不敢供出，所以才供出被告等語，是黃進忠於警詢、偵查中未供出「柏仔」者，係畏於「柏仔」如得知被告將線索告知警方，日後將遭報復，原審就是否確有「柏仔」此人，「柏仔」是否為販毒之人未詳為調查，有證據調查未盡之違法。又警員 鄭強民 固不能於黃進忠駕車時加以刑求，惟當可於進入黃進忠住處搜索時刑求，且其不可能於法院審理時坦承刑求，再警方如有刑求，必然要求將販毒者及毒品一併供出，原判決以黃進忠關於刑求原因係要求「交人」或要求「交藥」前後不一，即有誤解。又原判決認黃進忠既主動配合警方誘出被告，警方無須刑求。但警方係刑求在先，黃進忠始配合誘出被告，原判決竟倒果為因，就黃進忠刑求之抗辯未詳加調查，遽認其警詢之供述有證據能力，亦有證據調查未盡之違法。㈡警員盧振約與黃進忠二人就如何誘出被告之過程供述不符，而黃進忠係為警員刑求，已如前述，是難謂承辦警員無誣指被告之可能，原判決就何以採納盧振約之證言，而不採納黃進忠之供述，全未說明，有判決理由不備之違法等語。
惟查：一、原判決於理由欄壹、一、四及貳、一、至五、依憑黃進忠於警詢、第一審審理及原法院前審審理中之證述，警員鄭強民、盧振約於原法院前審審理中之證述，扣案之海洛因五包、法務部調查局之鑑驗報告、被告所有上開行動電話之通聯紀錄等，並綜合卷內之全部證據資料，詳為說明本件係黃進忠經警方持搜索票查獲其施用海洛因，由其配合警方撥打上開行動電話，佯稱欲向被告購買海洛因，被告依約前來而被查獲，並在其身上搜得海洛因五包，而黃進忠於第一審審理中翻異前供改稱海洛因係向「柏仔」購買，因「柏仔」係地方上之流氓，不敢供出，始指係被告等語，及於原法院前審審理中辯稱警詢時遭警員刑求等語，如何不足採信，黃進忠之警詢供述係出於自由意志，且本件黃進忠配合警方佯稱購買海洛因，被告即予以承諾，被告自始即有販賣海洛因之故意，是本件係以「釣魚」方式查獲，其所取得之證據應有證據能力；因認被告有本件販賣海洛因未遂犯行；經核俱與卷內資料相符，原判決並無理由矛盾、理由不備、證據調查未盡之違法。至黃進忠於警詢固供稱以前（即民國九十一年間）曾向被告購買多次海洛因，但原判決於理由欄貳、六、詳為說明黃進忠此部分之供述，並無其他積極證據足認被告有此部分之犯行，因而就此部分不另為無罪之諭知，其採證與證據法則無違，亦與原判決認定被告本件犯罪有販賣海洛因之故意，並無矛盾可言。又法院並無蒐集證據之義務，黃進忠於第一審審理中翻異前供改稱係向「柏仔」者購買，因其係地方上之流氓，不敢供出等語，原判決已說明如何不足採信，已如前述，且卷內並無「柏仔」之證據資料可供查核，原審未就是否有「柏仔」之人為無益之調查，難謂有證據調查未盡之違法。檢察官及被告上訴意旨㈠俱係就原審採證認事之適法職權行使及原判決已說明之事項，再為事實上之爭執，均非適法之上訴理由。二、依卷內資料，黃進忠於警詢供稱打電話佯稱要購買「跟上一次一樣」等語，但警員盧振約證稱黃進忠打電話稱要買「鹹的，三千元」等語，二人所供不一，原判決於理由欄貳、一、㈠說明盧振約無誣指可能，應以其證述為可採，因認本件黃進忠係佯稱要向被告購買三千元之海洛因。又黃進忠於警詢供稱以前曾向被告購買多次，並不足採，原判決已為指駁說明，亦如前述，是原判決就黃進忠、盧振約二人供述不一，採信盧振約之證述，核其此部分證據之取捨並未違背證據法則，且其認定並無理由矛盾情形。檢察官及被告上訴意旨㈡均係就原審採證認事之適法職權行使及原判決已說明之事項，再為事實上之爭執，要非適法之上訴理由。三、原判決事實欄已認定被告係以其所有之上開行動電話作為販賣海洛因之聯絡工具，而於理由欄貳、一、㈠說明，黃進忠之警詢供述已供稱係打被告之上開行動電話佯稱要向被告購買海洛因，並有該行動電話之通聯紀錄可稽，原判決復於理由欄貳、五說明上開行動電話依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，於法並無違誤。檢察官上訴意旨㈢係未依卷內資料為具體指摘，亦非適法之上訴理由。其他上訴意旨並未依據卷內資料具體指摘原判決究係如何違背法令，單純為事實上之爭執，殊非適法之第三審上訴理由。綜上，應認檢察官及被告之上訴俱違背法律上之程式，均予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年三月六日
最高法院刑事第九庭
審判長法官林永茂
法官吳昆仁法官蘇振堂法官蕭仰歸法官何菁莪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年三月十一日
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