裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上更(二)字第115號刑事判決
裁判日期：民國95年11月07日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上更(二)字第115號上訴人即被告乙○○
（現另案於台灣高雄女子監獄執行中）選任辯護人 洪文佐 律師
吳建勛 律師 劉新安 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院93年度訴字第813號中華民國94年4月29日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署93年度毒偵字第114號、93年度偵緝字第26號），提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾貳年，褫奪公權拾年。扣案附表一編號1所示之第一級毒品海洛因拾伍包（淨重貳貳點捌捌公克，包裝重叁點貳柒公克）沒收銷燬之；因販賣毒品所得新台幣貳萬壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；附表一編號3所示之物沒收之。
事實
一、乙○○曾於民國80年間因妨害風化案件，經法院判處有期徒刑八月確定，於81年10月15日執行完畢；又於83年及85間因賭博案件，經台灣屏東地方法院判處有期徒刑各四月，分別於84年2月7日、86年2月27日執行完畢；復於90年間，因毒品危害防制條例案件，經最高法院於91年9月19日以91年台上字第5333號判處有期徒刑八年確定，因未到案執行而受通緝。仍不知悔悟，明知海洛因業經政府公告為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟仍意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，以其所有0000000000號之行動電話作為聯絡工具，自91年11月間起至92年1月8日止，在屏東縣屏東市「富門」飯店前大武路與武威街口，以每次新台幣（下同）1,000元至2,000元不等之代價，連續20次販賣重量不詳之第一級毒品海洛因予甲○○既遂，交易時每次均由甲○○先撥打0000000000號行動電話聯絡，並稱跟上次一樣後，即駕車至屏東縣屏東市○○街及武威街口等，約10分鐘後，乙○○（冒名 李錦銀 ）即騎機車到甲○○車旁，旋由甲○○將錢交付，乙○○即交付一小包毒品。嗣於92年1月9日13時30分許，經警方在屏東縣○○鄉○村村○○○○○路○○○巷○○號甲○○之住處，查獲其施用毒品（觀察、勒戒後無繼續施用傾向，業經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官為不起訴處分），由甲○○供出其毒品係向綽號「 董娘 」之乙○○購得，乃於92年1月9日13時30分配合警方，以電話聯絡佯稱要購買「跟上次一樣」，而向乙○○購買第一級毒品海洛因，嗣為警於同日15時5分許，在屏東縣屏東市○○街與武威街口查獲乙○○，而未完成交易，並自乙○○身上扣得附表一所示之物（乙○○因本件販賣毒品案件，以李錦銀名義冒名應訊，所涉偽造文書犯行部分業經原審法院判處有期徒刑6月確定）。另於93年1月7日23時40分許，警方持搜索票至屏東縣屏東市○○○路○段○○巷○○號之2 羅雲山 住處搜索（羅雲山涉施用毒品案件，經原審法院於94年1月21日以93年度訴字第861號判決），乙○○同在現場經警查獲，並由警方自上開住處扣得附表二所示之物。
二、案經屏東縣警察局屏東分局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文；本件證人甲○○於警詢中證稱：我所注射之海洛因是向1名綽號「董娘」之婦人購得，以1,000或2,000元不等1小包，都以0000000000號行動電話聯絡，帶同警方現場查獲之「董娘」就是我向她買海洛因之人；自91年11月份開始向她購買，平均約2天1次，我都先以0000000000號電話聯絡，稱跟上次一樣後，即開車到該地點等，約10分鐘，她就騎機車到我車旁，我將2,000元交給她，她就會交付我1小包；因警方持搜索票查獲我在吸毒，我亦有心要戒掉，故提供上源，並打0000000000號電話，佯稱要購買「跟上次一樣」等語，並帶同警方至屏東市○○○○○街口等，約10分鐘，李錦銀（冒名，事後查出真實姓名為乙○○）騎機車來，經我當場指證，隨即遭警方查獲等語（見屏東縣警察局屏東分局屏警分刑字第00920002754號卷，下稱警㈠卷，第6頁、第7頁）。惟其於原審審理時結證稱：我有吸食毒品，毒品是向朋友撥的，該朋友是叫「柏仔」的男子，撥就是借來用的，也是有向「柏仔」買過，除了「柏仔」沒有向別人買過，「柏仔」是我們那邊的流氓，所以以前不敢供出他，才說向被告買的，因警察查獲我時，乙○○就說我，我才說她等語（見原審卷第65頁至第72頁）；嗣於本院審理時亦到庭證稱：警察到我家捉我，搜索不到東西，今日庭上的警察打胸部，叫我交人，我沒人可以交，我就主動打電話給姐仔叫她把上次我們買的海洛因拿過來分，被告就在案發現場大武路與武威街口等我，警察到場就捉被告，我不是去向被告買毒品等語（見95年8月9日審判筆錄，本院上更㈡卷第115頁），其於警詢中及法院審理時之供述已有前後陳述不符之情形。本院審酌證人甲○○於警訊時，係供述毒品是向"董娘"之婦人以1,000元或2,000元購得一小包，並能清楚指出聯絡之電話為0000000000號，且將交易之時間、金錢、間隔、地點均供陳明確；惟嗣於原審及本院審理時雖翻異前詞，或供稱毒品係朋友撥的（借來用得），該朋友是叫「柏仔」的男子，或稱也有向「柏仔」買過，除了「柏仔」沒有向別人買過，「柏仔」是我們那邊的流氓，所以以前不敢供出他，才說向被告買的等語，或稱打電話給被告即其所稱姐仔係叫她把上次我們買的海洛因拿過來分，不是去向被告買毒品等語。惟證人甲○○於警詢或法院審理時所為陳述，均未將販毒者之真實姓名告之警方，僅供出綽號，是警方單憑其供述尚無法查證何人為真正販毒者，此由警方於製作證人筆錄時猶記載錯誤資訊：「現場查獲"董娘"，經查證為李錦銀，女00年0月00日生，身分證字號：Z000000000號（按此錯誤年籍為被告冒名應訊）」，亦未明確供出向「柏仔」購買毒品時間、金錢、地點等，故其於法院審理時所為陳述顯不實在。由此益證證人於警詢時之陳述，主觀上應無故意攀誣被告，亦應無其所稱因畏懼而不敢供出販毒者是「柏仔」之理。參以被告經查獲製作筆錄時，被告仍冒名李錦銀應訊，證人甲○○於警訊筆錄亦以綽號"董娘"或李錦銀稱呼被告，證人甫經警查獲時，外力干擾之影響較少，且較少考量利害得失，記憶自較清楚，揆諸上開說明，其於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，其於警詢中之證言自有證據能力。
二、又92年2月6日修正公布之刑事訴訟法第159條之1，係為保障被告之反對詰問權，採納英美之傳聞法則，規定被告以外之人於審判外向法官所為之陳述及於偵查中向檢察官所為之陳述，其本質雖屬傳聞證據，依傳聞法則，原均無證據能力，另以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外設定其具備非顯不可信之要件時，得為證據；且被告之反對詰問權，又屬憲法第8條第1項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪。故證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，刑事訴訟法第
158條之3定有明文，蓋上開所稱得為證據之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述及於偵查中向檢察官所為之陳述，實質上應解釋為係指已經被告或其辯護人行使反對詰問權者而言，如法官於審判外或檢察官於偵查中訊問被告以外之人之程序，未予被告或其辯護人行使反對詰問權之機會，除非該陳述人因死亡、或身心障礙致記憶喪失或無法陳述、或滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後無正當理由拒絕陳述外，均應傳喚該陳述人到庭使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會，否則該審判外向法官所為陳述及偵查中向檢察官所為陳述，均不容許作為證據，以保障被告之反對詰問權，並符憲法第8條第1項及第16條之規定意旨；本件證人即同案被告甲○○於檢察官偵訊時，所為不利被告之陳述，因未經具結，依上開說明，自不得作為證據。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本件附卷之搜索扣押筆錄及扣押物目錄表各2份、查獲現場照片與海洛因照片共12張等，性質上雖屬具有傳聞證據性質之證據，惟辯護人及被告於本院審判程序時，除爭執證人甲○○警詢及偵訊筆錄無證據能力外（此部分證據能詳如前述），就其餘各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據），於本院言詞辯論終結前，檢察官、辯護人及被告，既已知其情，均未聲明異議，本院認該具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定被告犯罪事實之證據。
四、另按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：㈠就鑑定事項有特別知識經驗者。㈡經政府機關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用刑事訴訟法第203條至第206條之1規定，刑事訴訟法第198條、第206條第1項、第208條第1項分別定有明文。且臺灣高等法院檢察署已概括選任法務部調查局就案件有關毒品種類鑑定事項之鑑定機關，有台灣高等法院檢察署92年10月15日檢文允字第0921001322號該署函示可稽。依上開說明，卷附法務部調查局92年3月4日調科壹字第240002447號鑑驗通知書，雖係被告以外之人於審判外之書面陳述，然係檢察機關概括委託鑑定後所製作之鑑定報告，為刑事訴訟法第159條第1項所指例外情形，應有證據能力。
五、次按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證而加以逮捕或偵查而言，此項誘捕行為，若係由司法警察（官）發動，因係司法警察（官）職務上之偵查行為，並無故入人罪之教唆犯意，更不具使人發生犯罪決意之行為，此與被誘人原不具犯罪之故意，純因司法警察（官）之設計陷阱而萌生犯罪之故意，進而實施犯罪行為，此時司法警察（官）之目的僅在求辦案之績效，手段難謂正當，且已逾越偵查犯罪之必要程度，顯然違反憲法對於基本人權之保障之陷害教唆迥然不同，故以「釣魚」方式取得之證據資料，若不違背正當法定程序，且於公共利益之維護有其必要性者，法律不予禁止，原則上應認為有證據能力。本件被告於92年1月9日15時5分被誘捕之前，已販賣海洛因予甲○○20次（詳如後述），被誘捕當日，甲○○配合警方，以電話聯絡被告要約購買海洛因，被告予以承諾，然於未完成交易即被查獲而未遂，綜合卷內證據資料，被告自始即有販賣毒品之故意，警方並無教唆入罪之情形，因此所取得之證據資料，既未違背正當法定程序，自有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告乙○○矢口否認有何販賣毒品犯行，辯稱：附表一扣到的毒品係甲○○所寄放，當天甲○○打手機叫我把東西拿出來分一分，那是我們二人共同出資買的，我不可能只要賣他一點毒品還同時帶那麼多毒品，我沒有販賣毒品給甲○○的等語。
二、經查：
（一）甲○○於92年1月9日為警查獲施用毒品後，即向警方供出毒品係向被告購買，並配合警方偵查行動，撥打被告所有之0000000000號之行動電話與被告聯絡，並佯稱要購買毒品，雙方約定在屏東市○○路、武威街口交貨，被告騎乘機車到該處後，隨即經警查獲，並在被告身上及機車坐墊下查獲附表一所示之毒品及物品一節，業經查獲警員盧振約、 洪振茂 於偵查中結證明確（見92年度偵字第1159號偵查卷第80頁至第82頁），並經證人即查獲員警 鄭民強 於上訴審結證證：甲○○供出毒品來源，然後打電話說還要再拿，所以他就跟被告約時間、地點，我們從萬丹鄉到屏東市區來，品我們在埋伏地點等候，看到被告騎機車，甲○○就告訴我們說，就是她，所以當被告靠近甲○○車子的時候，我同事就下去逮捕被告等語（見上訴卷第54頁）；復有搜索票1紙、搜索扣押筆錄及扣押物目錄表各2份、查獲現場照片與海洛因照片共12張附卷可稽，及附表一所示之物扣案可資佐證（見警㈠卷第10至28頁）；而附表一編號1所示之物，經送檢驗結果均為海洛因，有法務部調查局鑑定通知書1紙在卷可稽（見92年度偵字第1159號偵查卷第69頁）。又證人甲○○於警詢時陳稱：我所注射之海洛因是向1名綽號「董娘」之婦人購得，以1000元或2,000元不等1小包，都以0000000000號行動電話聯絡，帶同警方現場查獲之「董娘」就是我向她買海洛因之人；自91年11月份開始向她購買，平均約2天1次，我都先以0000000000號電話聯絡，稱跟上次一樣後，即開車到該地點等，約10分鐘，她就騎機車到我車旁，我將2,000元交給她，她就會交付我1小包；因警方持搜索票查獲我在吸毒，我亦有心要戒掉，故提供上源，並打0000000000號電話，佯稱要購買「跟上次一樣」，並帶同警方至屏東市○○○○○街口等，約10分鐘，李錦銀（冒名，事後查出真實姓名為乙○○）騎機車來，經我當場指證，隨即遭警方查獲，昨（8）日13時許交易1次2,000元等語（見警㈠卷第6頁、第7頁），而被告所有之0000000000號之行動電話與證人甲○○所有之0000000000號行動電話，確曾於
91年11月13日起迄92年1月9日止有密集之通聯，亦有和信電信股份有限公司所提供之行動電話雙向通聯資料附卷足憑（見92年度偵字第1159號偵查卷第33至67頁），足證證人甲○○上開於警詢時之證述，核與事實相符。甲○○嗣後於原審及本院審理時翻異前詞，結證稱：我所施用之毒品係向綽號「柏仔」購買的，因「柏仔」是該地的流氓，所以我不敢供出他來，才說是向被告購買的等語（見原審卷第67頁、第68頁）；打電話給被告係叫她把上次我們買的海洛因拿過來分，不是去向被告買毒品等語（見本院上更㈡卷第115頁）。惟證人甲○○於原審審理時亦結證稱：警察在乙○○身上查獲之海洛因、甲基安非他命、手機、現金等物都是乙○○的等語（見原審卷第73頁），可見證人甲○○自警訊時起至原審審理為止，仍否認有寄放扣案之海洛因、甲基安非他命在被告乙○○處甚明，益徵在被告乙○○身上或機車上查獲之附表一所示之物品均與甲○○無關，應可認定。
（二）證人甲○○於本院上訴審94年7月6日審理時結證稱：「92年1月9日13時30分我被警察查到之前，最後1次買海洛因，是在何時，我忘記了，但距離被查獲之前沒幾天。
我與被告一起去向1個綽號叫『柏仔』買的。」、「我買海洛因及安非他命兩種，買回來我們約在和生市場分的，我拿了1包回去吸用，剩餘的寄放在被告那裡，因怕家人知道。我如果想吸，我打電話叫被告拿出來。」、「92年1月9日警察查獲我之後，我打了2通電話給被告，我叫被告將東西拿出來分一分。第一通電話是在萬丹往屏東的路上公館附近打的，第二通是到了我們約定的地點以後，我看被告還沒有到的時候打的，應該是在屏東市○○街與大武街口打的，我打這兩通電話的時候，警員都在我身邊，都在車上。」、「我只知道他綽號叫『柏仔』，姓名、住址都不知道。我被警查獲時，當場告訴警方說毒品是向乙○○買的，在警訊筆錄及偵查筆錄中，我都說毒品是向被告買的，我在警訊、偵查中，沒有對警員、檢察官說毒品是與被告一起向綽號『柏仔』買的。」、「（為什麼你在地院審理中說，毒品是向綽號『柏仔』買的？）因為被告都說這些東西是我的，所以我才會說這些東西是向被告買的。事實上是我們一起向綽號『柏仔』買的。我後來覺得良心不安，所以才在地院的時候說出實情。」、「（你被警察查獲之後，有無先製作筆錄？）沒有。我供出乙○○之後，我們就去逮捕被告，在警察局的時候，我與被告是一起作筆錄的，她就在我的旁邊。」、「（既然當時被告還未供出毒品是你的，為何你會為了被告供出毒品是你的，你反而咬她是販賣毒品之人？）因為她在製作警訊筆錄時，我就在旁邊。我們彼此講話都聽得到。」、「（你被警察查獲的時候，警員問你毒品來源，你就供出是向被告買的？）是的，我會害怕，所以我才供出是向被告買的」等語（見本院上訴卷第57頁至第62頁）。倘若證人甲○○所施用之毒品係向綽號「柏仔」之人所購買，為何於警、偵訊時不為如此陳述？且就購買之時間、次數、金額、地點均付之闕如？可見其上開所述已難令人置信；再者，證人甲○○配合警方調查，於92年1月9日以「釣魚」方式查獲被告，並扣得附表一所示之物，該物均為被告所有，亦為其證述明確（見原審卷第71頁、第73頁），足證甲○○事後於原審及本院審理時所稱其毒品係向「柏仔」購買等詞，顯係事後故為迴護被告之詞，不足採信。況且警方係根據其之供述始循線查獲被告，在被告未被查獲前，證人甲○○已向警方供出其施用毒品之來源，益見其於本院所證，因被告供述毒品為其所有，其憤而向警方供稱其係向被告購買毒品等語，實有倒果為因之嫌，不足為採。又被告固於本院上訴審時證稱：被告都說這些東西是我的，所以我才會說這些東西是向被告買的云云。嗣於本院審理時亦證稱：我在警詢時只有說向董娘買的，沒有說向 博仔 （按應是柏仔之誤）買的，（問：如向柏仔買的，為何不講？）當時沒想那麼多，我是看到被告筆錄說東西都是我的，我才說東西是向被告買的等語（見本院95年8月
9日審判筆錄，本院卷第116頁）。但觀證人甲○○與被告於警詢之筆錄，其中證人甲○○是由92年1月9日17時20分開始製作筆錄，至同日18時製作完畢；而被告之警詢筆錄則是由92年1月9日18時10分開始製作，至同日20時10分製作完畢，此有上開二人警詢筆錄可憑（見警㈠卷第
1至7頁）。是於證人警詢筆錄製作完成時，被告尚未製作警詢筆錄，則證人甲○○何能看到被告警詢筆錄，顯見被告上開翻異供詞，與事證不符，應係事後迴護被告之詞，委無可信。
（三）雖證人甲○○於原審否認其警詢所供為實在，並稱：因為警察刑求，柏仔是我們那邊的流氓，所以我不敢說出他，所以就說剛才那位嫂子云云（見原審卷第68頁）。惟查，證人甲○○於警詢或法院審理時所為陳述，均未將販毒者之真實姓名告知警方，僅供出綽號，是警方單憑其供述尚無法查證何人為真正販毒者，此由警方於製作證人筆錄時猶以錯誤之年籍資料而載明：「現場查獲"董娘"，經查證為李錦銀，女00年0月00日生，身分證字號：Z000000000號」，警方人員既無法由證人之指訴得知何人為真正販毒者，證人豈有因畏懼而不敢供「柏仔」之人，其陳述情節實有違事理。又證人甲○○是否確遭員警鄭民強刑求一情，業經上訴審傳喚證人即員警鄭民強到庭證稱：我們一組四人，兩人控制甲○○駕駛他的BMW車子，另兩人在我們偵防車，甲○○打電話時，我在開車，我們不可能對他刑求等語（見上訴審卷第54至56頁）；嗣於本院審理時亦到庭證稱：並沒有打證人甲○○，是他亂講等語。本院審酌證人於原審證稱遭員警刑求之原因係稱：「因為警察刑求，叫我要交人」（見原審卷第71頁），嗣於本院審理時則供稱：「因為他們找不到藥（按指毒品），叫我交藥」，其前後陳述已有不符，況本件係經警查獲證人甲○○後，由其主動配合警方以「釣魚」之方式，由甲○○以電話聯絡被告佯稱欲購買海洛因，被告予以承諾後，於未完成交易即查獲，對如此配合偵辦犯罪之證人，警方何必多費周章加以刑求。是證人甲○○此部分刑求抗辯應無可採，堪認其警詢自白具有任意性。
（四）被告於警詢、偵查時供稱：附表一編號1、2之毒品為甲○○所有，因怕老婆知情，所以把毒品寄放在我處，92年
1月9日被警方查獲當日，係要把毒品交還給甲○○等語（見警㈠卷第2頁正、反面、92年度偵字第1159號卷第4頁背面、93年度偵緝字第26號卷第19頁背面至第20頁、第37頁、第120頁），於原審審理中則改稱：上開毒品是我與甲○○共同購買來施用等語（見原審卷第73頁、第
125頁），就附表一編號1、2之毒品來源，先稱係甲○○所寄放，後又稱係與甲○○所合買等語，前後供述已不一致，況毒品取得不易，若其二人果真是合資購買，證人甲○○理應於取得毒品後即按其所出金額分配毒品數量以供自己施用不時之需，豈有全數置放於被告之處，增添施用不便之理？再者毒品為違禁物，政府查緝甚嚴，持有數量較大之毒品，徒增遭警查獲時辯解之難度，在在顯示被告所辯與事實相悖。且被告果真與證人甲○○共同出資合買扣案之附表一所示之海洛因15包及甲基安非他命5包，每包海洛因、甲基安非他命之重量均不相同，究竟何者歸被告所有？何者歸甲○○所有？亦不清楚；況被告既然已與甲○○合買毒品，為何於警詢時又供稱：（你知道是毒品為何要給甲○○寄放？）我因想可以施用一些毒品所以才讓甲○○寄放等語（見警㈠卷第2頁），被告既然自行買了大量之海洛因及甲基安非他命，怎可能貪此小利甘冒觸法之危險而受託寄藏毒品？準此，被告辯稱為警查扣如附表一所示之15包海洛因係甲○○所寄放，當天是甲○○打手機叫伊把東西拿出來分一分等語，無非避就之詞。
（五）扣案如附表一編號1所示之海洛因15包，送法務部調查局檢驗結果，為第一級毒品海洛因成分，合計淨重22.88公克（包裝重3.27公克），純度38%，純質淨重8.69公克，有法務部調查局92年3月4日調科壹字第240002447號函
1份附於92年度偵字第1159號卷第69頁可憑，可見被告販賣給甲○○之毒品為第一級毒品海洛因無誤。
（六）綜上所述，足見被告上開所辯，顯係畏罪卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告連續販賣第一級毒品海洛因犯行，堪以認定。
三、查販賣海洛因係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，本件被告既不承認其有上揭販賣海洛因之事實，本院自無從查得其販入海洛因之真正價格及其是否因非法販賣該海洛因予證人甲○○而獲得具體利潤之金額，然按近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之海洛因轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，且不論是瓶裝或袋裝之海洛因，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經承認犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其販賣目的在意圖營利則同一，堪認被告購入海洛因之價格必較其售出之價格低廉，或以同一價格而減少海洛因之份量，而有從中賺取差額利潤圖利之意圖及事實，此應屬合於論理法則，且不違背社會通常經驗之理性判斷，是被告連續販賣海洛因予甲○○，應有營利之意圖，亦可認定。
四、查被告行為後，毒品危害防制條例業於92年7月9日修正公布，且自93年1月9日施行，然就同條例第4條有關販賣第一級毒品之罪名及法定刑度，則並無任何變更，亦即並無刑法第2條第1項規定行為後法律有變更，應無比較新舊法之問題，併先敘明。
五、按刑法於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，而行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文，而有關新舊法之比較，應就罪刑有關之連續犯、累犯加重等暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。查被告行為後，刑法第56條之連續犯規定，業已刪除，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，茲比較刪除連續犯後之規定，則被告所犯20次販賣第一級毒品既遂、1次販賣第一級毒品未遂犯行，各均獨立，應各別論罪後併合處罰，自較原刑法以連續犯論斷為重，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即修正前刑法第56條，而論以連續犯一罪。又被告行為時之刑法第64條第2項規定：「死刑減輕者，為無期徒刑，或為十五年以下十二年以上有期徒刑」，修正前刑法第65條第2項規定：「無期徒刑減輕者，為七年以上有期徒刑」，修正後刑法第64條第2項規定：「死刑減輕者，為無期徒刑」，修正後刑法第65條第2項規定：「無期徒刑減輕者，為二十年以下有期徒刑十五年以上有期徒刑」，經比較新、舊法適用結果，修正後分別將刑法第64條第2項、第65條第2項之死刑、無期徒刑減輕規定，由「為無期徒刑，或為十五年以下十二年以上有期徒刑」、「為七年以上有期徒刑」，提高為「為無期徒刑」、「為二十年以下有期徒刑十五年以上有期徒刑」，是修正後之刑法並無較有利於被告。應依修正後刑法第
2條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律即行為時法。
六、查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得非法持有、販賣。被告販賣第一級毒品海洛因給甲○○施用，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品海洛因既遂罪。被告販賣第一級毒品海洛因而持有第一級毒品海洛因之低度行為，為其後販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後20次販賣第一級毒品既遂行為、1次販賣第一級毒品未遂行為（最後1次經警方以「釣魚」方式所查獲之販賣行為，因未完成毒品交付，應屬未遂行為），時間緊接，所犯構成要件相同之罪，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定，論以一販賣第一級毒品既遂罪，並依法加重其刑。惟本案法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定，不得加重，僅就法定刑其他部分加重之。末按毒品危害防制條例第4條第1項規定：「販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，不可謂不重。查本件被告販賣第一級毒品之犯行雖計有20次，所得共計21,000元（計算式：1次2,000元，19次1,000元，共計21,000元），其每次販賣金額僅1,000元、2,000元不等，販賣數量尚少、犯罪所得有限，且販賣人數僅一人，其犯罪情節當非與大盤毒梟者可資等同併論，惟所觸犯法定本刑係死刑、無期徒刑之重罪，誠屬情輕法重，倘依毒品危害防制條例第4條第1項之規定，就被告所犯販賣第一級毒品海洛因之犯行，論處法定最低本刑無期徒刑，實嫌過重，是本件被告之犯行，衡情尚有可憫恕之處，爰依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。
七、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠被告乙○○係自91年11月起開始販賣第一級毒品給甲○○，此據證人甲○○於警詢時證述明確，原判決誤載為自91年間起開始販賣，且警方係於92年1月9日13時30分許，在屏東縣○○鄉○村村○○○○○路○○○巷○○號查獲甲○○施用毒品，由甲○○供出其毒品係向被告乙○○購得，配合警方佯以電話聯絡乙○○購買毒品，原判決誤載為警方於92年1月9日15時5分許查獲甲○○，認定事實尚有錯誤。㈡原判決以證人甲○○於偵查中之供述，而認定被告連續販賣第一級毒品海洛因20次予甲○○，惟證人甲○○於偵訊時並未具結，其審判外之陳述應無證據能力，已詳如前述，是原判決引為不利於被告之證詞，於法自有未合。㈢原判決以證人甲○○於偵查中之陳述，認定被告每次以1500元至2000元之代價，連續販賣重量不詳之第一級毒品海洛因20次予甲○○，所得為30,500元。
惟證人甲○○於偵訊中之陳述無證據能力，已如前述，其於警詢時則供稱：「我所注射之海洛因是向1名綽號「董娘」之婦人購得，以1000元或2000元不等1小包，都以0000000000號行動電話聯絡」等語，原判決就證人於警詢所為有傳聞證據例外之陳述捨棄不採，亦未說明不採之理由，致其認定被告犯罪所得與事實有誤，亦有未洽。㈣原判決於事實固載明被告仍意圖營利，基於販賣第一級毒之概括犯意...以每次1,500元至2,000元之代價，連續20次販賣第一級毒品海洛因予甲○○，惟於理由中，就被告有如何營利之意圖，則隻字未提，自有判決不備理由之嫌。㈤被告所販賣之毒品數量尚少、人數僅一人，所得金額非鉅，所犯最輕本刑為無期徒刑，法重情輕，不無可憫，原審未依刑法第59條規定減輕其刑，就被告販賣海洛因犯行量處無期徒刑，似嫌過重，尚有未洽。被告乙○○上訴意旨，否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有前述可議之處，即無法維持，仍應由本院予以撤銷改判。審酌被告明知海洛因公告列為第一級毒品，對人體有莫大之戕害，仍圖一己小利，販賣第一級毒品，危害國民身體健康及社會風氣，並考量被告之生活、家庭狀況、品行、智識程度、販賣之次數、所得利益，暨犯罪所生之危害，及犯罪後否認犯行等一切情狀，量處有期徒刑12年，並依其犯罪性質，依法宣告褫奪公權10年。至⑴扣案如附表一編號
1所示之海洛因15包，為第一級毒品，其上之包裝袋，因與毒品無法析離，參酌法務部調查局93年11月16日調科壹字第09362396550號函，應整體視為毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯人與否，均諭知沒收銷燬之；而送驗時所耗損之毒品既已滅失，爰不另為沒收銷燬之諭知，附此敘明。⑵又犯第4條之罪者，因犯罪所得之財物，沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。被告販賣毒品20次予甲○○，各次所得分別為1,000元或2,000元，販毒所得應以有利於被告之次數20次，其中至少
1次為2,000元，其他19次以1,000元計算，共計21,000元（計算式略為：2,000元+1,000×19＝21,000元），依上開法條規定應就上開金額予以宣告沒收，如全部或一部分不能沒收時，以其財產抵償之。⑶另附表一編號3所示之行動電話1支，為被告所有，供販賣毒品聯絡所用之物，應依同條例第19條第1項前段規定，宣告沒收。另⑴附表一編號2之第二級毒品，雖為違禁物，惟與本案並無犯罪關連，不予宣告沒收（最高法院92年度台上字5391號判決意旨參照），且被告此部分是否另涉犯持有第二級毒品罪嫌，應由檢察官另行偵查；⑵附表一編號4所示之物，與甲○○所稱被告販毒時所使用0000000000號行動電話不符合，亦難認係被告供販毒所使用；⑶附表一編號5之現金，為警方於92年1月9日查獲之現金，亦乏證據證明係販賣毒品所得；⑷附表二編號1至2所示之毒品，雖為違禁物，惟與本案並無犯罪關聯，且上開毒品，為羅雲山所有，業經原審法院於93年度訴字第861號羅雲山被訴違反毒品危害防制條例案件中，予以宣告沒收（見原審卷第144頁至第153頁），不再予以宣告沒收；⑸附表二編號3至6之物，因與本案無犯罪關連，均不予宣告沒收。
八、公訴意旨另以：被告乙○○明知海洛因業經政府公告為毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟仍意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，以0000000000號之行動電話為聯絡工具，於91年間起，以每小包1,500元至2,000元不等之代價，販賣第一級毒品海洛因予 吳保樹 及其他不特定之人，因認被告乙○○此部分亦涉有毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌云云。本件公訴人認被告乙○○涉犯此部分販賣第一級毒品罪嫌，係以通信監察紀錄為唯一論據，經訊據被告乙○○矢口否認有此部分犯行，辯稱：我並無販賣毒品予吳保樹等語。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為被告不利事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年上字第816號著有判例；經查被告並未販賣第一級毒品海洛因予吳保樹一情，業經證人吳保樹於原審審理中結證稱：我並無向被告購買過海洛因等語明確（見原審卷第77頁），且參酌卷附被告與吳保樹通訊監察紀錄內容觀之，雙方對話內容，亦無提及關於海洛因毒品情形（93年度偵緝字第26號卷第64頁、第78頁、第79頁），被告此部分被訴犯罪，尚屬不能證明，本應為被告無罪之諭知，惟因公訴意旨認被告此部分之犯行，與前開論罪科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條、修正前第56條、第59條、第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官林慶宗到庭執行職務。
中華民國95年11月7日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官簡志瑩法官陳志銘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年11月7日
書記官盧雅婷附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬─────────┬────────────────────┐│編號│物品│備註│├──┼─────────┼────────────────────┤│１│海洛因15包│淨重22.88公克，包裝重3.27公克。│├──┼─────────┼────────────────────┤│２│甲基安非他命5包│驗前毛重15.1公克，驗後毛重15公克。│├──┼─────────┼────────────────────┤│３│NOKIA8250行動電話│（門號為0000000000）│││1支││├──┼─────────┼────────────────────┤│４│三星牌孔雀機│（門號為0000000000）│││行動電話1支│與本案無關聯│├──┼─────────┼────────────────────┤│５│新台幣240,000元│與本案無關聯│└──┴─────────┴────────────────────┘附表二：
┌──┬─────────┬────────────────────┐│編號│物品│備註│├──┼─────────┼────────────────────┤│１│海洛因18包│淨重14.96公克，包裝重8.21公克。│├──┼─────────┼────────────────────┤│２│甲基安非他命5包│驗前毛重141.5公克，驗後毛重141.4公克。│├──┼─────────┼────────────────────┤│３│新台幣157,600元│與本案無關聯│├──┼─────────┼────────────────────┤│４│ 許維佩 郵政存簿│與本案無關聯│├──┼─────────┼────────────────────┤│５│行動電話3支│與本案無關聯│├──┼─────────┼────────────────────┤│６│SIM卡3張│與本案無關聯│└──┴─────────┴────────────────────┘