裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年重上字第70號民事判決
裁判日期：民國96年02月13日
裁判案由：交還土地等
臺灣高等法院高雄分院民事判決95年度重上字第70號上訴人己○○
庚○○戊○○
之2號丙○○前列四人共同訴訟代理人 楊水柱 律師被上訴人丁○○
甲○○
號4樓乙○○前列三人共同訴訟代理人 蔡進清 律師被上訴人即承當訴訟人辛○○訴訟代理人 孫嘉男 律師上列當事人間請求交還土地等事件，上訴人對於民國95年8月16日臺灣屏東地方法院94年度重訴字第41號第一審判決提起上訴，本院於96年1月30日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：被上訴人丁○○經原審法院91年度執字第20
076號執行事件，以拍賣方式取得上訴人己○○所有坐落屏東縣○○鄉○○○段○○○○號○○○鄉○○○段第5之18地號、同段第5之19地號土地3筆（下稱系爭土地甲）之所有權，及經原審法院91年度執字第10390號執行事件，拍賣取得上訴人庚○○所有坐落屏東縣○○鄉○○○段第20之5地號、同段第20之23地號○○○鄉○○○段5之16地號土地3筆（前2筆土地下稱系爭土地乙，後1筆第5之16地號土地於訴訟中移轉登記為辛○○所有下稱系爭土地丁）之所有權。被上訴人乙○○及甲○○亦經原審法院93年度執字第3260號執行事件，買受上訴人戊○○所有坐落屏東縣○○鄉○○○段第262地號與同段第262之3地號土地2筆（下稱系爭土地丙）及其上之地上物。另於上開執行程序中，上訴人丙○○雖曾陳報其於民國（下同）85年10月1日即與前揭上訴人間就系爭土地甲、乙、丙均訂有土地租賃契約，租期自簽約日起至100年10月1日止（下稱系爭租約），並經原審法院在拍賣公告內載明，惟上訴人間所簽訂之系爭租約，顯係通謀虛偽不實，依民法第87條規定，系爭租約乃自始、當然無效。爰依民法第348條、第767條及184條第1項前段規定，訴請上訴人交還系爭土地甲、乙（含丁）、丙予被上訴人及給付侵權行為賠償金，聲明求為判決：㈠己○○及丙○○應交付系爭土地甲及地上作物檳榔樹與丁○○；庚○○及丙○○交付系爭土地乙及地上作物檳榔樹與丁○○；戊○○及丙○○交付系爭土地丙及地上作物檳榔樹與甲○○、乙○○。㈡己○○與丙○○應自93年2月1日起至交付土地及地上作物日止，按月連帶給付丁○○新台幣（下同）1萬4,47
8元；庚○○與丙○○應自93年2月1日起至交付土地及地上作物日止，按月連帶給付丁○○3,559元；戊○○與丙○○應自94年9月1日起至交付土地及地上作物日止，按月連帶給付乙○○、甲○○1萬2,432元之損害金。㈢願供擔保，請准宣告假執行等情。原審為上訴人己○○、丙○○應將系爭土地甲及地上作物檳榔樹交付被上訴人丁○○，並應自93年2月1日起至交付上開土地之日止，按月連帶給付被上訴人丁○○9,023元；上訴人庚○○、丙○○應將系爭土地乙及地上作物檳榔樹交付被上訴人丁○○，並應自93年2月
1日起至交付上開土地之日止，按月連帶給付被上訴人丁○○2,194元；上訴人戊○○、丙○○應將系爭土地丙及地上作物檳榔樹交付被上訴人甲○○、乙○○，並應自94年9月
1日起至交付上開土地之日止，按月連帶給付被上訴人乙○○、甲○○7,771元之判決。（至駁回被上訴人其餘之訴部分，未據聲明不服）。其答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：系爭租約乃於系爭土地遭查封前所簽訂，無法依強制執行法第51條規定排除之，且依據程序相對無效之法理，所謂「對債權人不生效力」，僅限於執行債權人，不包含拍定人，復於拍賣公告中業已載明租賃關係存在及拍定後不點交之旨，是上開記載已成為兩造間因拍賣而成立之買賣契約一部，自不容被上訴人肆後任意反覆。又上訴人所填載向華南銀行貸款之切結書，僅係申辦貸款程序中，由銀行承辦人員所自撰之例行文件，上訴人雖在文末簽名，然其餘內文並非上訴人所書，尚難據此逕認系爭租約不存在。另外，系爭租約用紙、字跡，已略顯泛黃褪色，顯見其確非臨時杜撰，並有丙○○之屏東縣內埔地區農會存摺匯款紀錄可稽，可知上訴人確係有權占有系爭土地，被上訴人依民法第767條及侵權行為法則請求交還系爭土地及給付相當租金之損害，顯無理由等語，資為抗辯。其上訴聲明：㈠原判決第一、
二、三項及其假執行之宣告暨命負擔訴訟費用部分均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴均駁回。㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。㈣如受不利之判決，願供擔保，請准免為假執行。
三、查系爭土地乙其中坐落屏東縣○○鄉○○○段5之16地號土地（即系爭土地丁）原為上訴人丁○○所有，已於95年5月17日移轉由辛○○登記取得所有權，業據辛○○提出土地登記謄本為證，並據其聲明承當此部分之訴訟，兩造並同意，自應准由辛○○承當訴訟，合此敘明。
四、兩造不爭執事項為：㈠系爭土地甲原係上訴人己○○所有，被上訴人丁○○經原法
院91年度執字20076號強制執行程序，拍賣取得並辦妥所有權登記。
㈡系爭土地乙（含丁）原係上訴人庚○○所有，被上訴人丁○
○經原法院91年度執字10390號強制執行程序，拍賣取得並辦妥所有權登記。訴訟中系爭土地丁移轉登記予承當訴訟人辛○○所有。
㈢系爭土地丙原係上訴人戊○○所有，被上訴人乙○○、甲○
○經原法院93年度執字第3260號強制執行程序，拍賣共同取得並辦妥共有之所有權登記，應有部分各2分之1。
㈣上訴人己○○、庚○○、戊○○分別與上訴人丙○○間就系
爭土地甲、乙、丙訂有租賃契約，且在系爭土地甲、乙、丙之拍賣公告中均有載明。
㈤承當訴訟人辛○○已取得系爭土地丁之所有權移轉登記。
五、兩造爭執事項為：㈠被上訴人丁○○及乙○○、甲○○分別經拍賣取得系爭土地甲、乙（含丁）及系爭土地丙之所有權登記後，可否主張上訴人間係基於通謀虛偽意思表示簽立系爭租賃契約？若可，上訴人間簽立系爭租約是否為通謀虛偽意思表示？㈡被上訴人丁○○可否請求上訴人己○○、丙○○交付系爭土地甲及請求上訴人庚○○、丙○○交付系爭土地乙（含丁）？被上訴人乙○○、甲○○可否請求上訴人戊○○、丙○○交付系爭土地丙？㈢被上訴人主張系爭租約無效，而分別依據侵權行為之規定對上訴人請求相當於租金之損害金有無理由？
六、本院就上開爭點判斷如下：
（一）被上訴人丁○○及乙○○、甲○○分別經拍賣取得系爭土地甲、乙（含丁）及系爭土地丙之所有權登記後，可否主張上訴人間係基於通謀虛偽意思表示簽立系爭租賃契約？若可，上訴人間簽立系爭租約是否為通謀虛偽意思表示？
１、上訴人就此辯稱：執行法院既已於拍賣公告內加以宣示系爭租賃關係，則該租約已成為買賣契約之內容，被上訴人自不得再主張通謀虛偽意思表示，且被上訴人丁○○曾於原法院93年度潮簡字第76號訴訟程序中陳稱伊對上訴人丙○○「終止」租約並請求給付租金及對上訴人己○○、庚○○請求給付相當租金之不當得利，自不得在本訴中再為不同主張云云。惟按法律行為之無效，乃自始、當然、確定不生效力（最高法院92年台上字第2479號判決意旨參照），本件執行法院雖於拍賣公告內載明拍定後仍將保留系爭土地甲、乙、丙上兩造間成立之系爭租賃關係之條件，致該條件已成為拍賣契約內容之一部，但系爭租賃契約是否係因通謀虛偽意思表示而成立，乃涉及實體上權利義務關係事項，被上訴人尚非不得另訴主張，是上訴人辯稱被上訴人應受執行法院拍賣公告所載內容拘束，不得另訴主張云云，尚非有理。又被上訴人丁○○縱於他訴內自承系爭租約存在之事實，然「當事人之一造，在別一訴訟事件所為不利於己之陳述，縱使與他造主張之事實相符，亦僅可為法院依自由心證認定事實之資料，究未可與民事訴訟法第279條所稱之自認同視」（最高法院28年上字第2171號判例意旨參照），是上訴人辯稱被上訴人丁○○業已自承系爭租約存在，於本件自不得再為相反之陳述云云，亦無可採（同理，上訴人亦不得以此對承當訴訟人辛○○為主張）。
２、上訴人己○○、庚○○、戊○○固均否認有與上訴人丙○○通謀虛偽成立系爭租賃契約之情事，並提出系爭租賃關係存在之兩份租賃契約，一份係上訴人丙○○所持有之原本，一份係上訴人己○○所持有之複寫本（見原審卷第188~190、191~193頁）用以佐證。然查，上訴人己○○所持有之複寫本，訂約之日期為85年10月1日，但其上竟有86年10月1日上訴人己○○簽收租金150萬元之記載，但因這份複寫本租賃契約，係訂約當時由原本複寫而來，理應與簽約當時之原本相同，此無異表示於85年10月1日簽約當時即已將86年10月1日簽收租金150萬元之情事記載於原本之上，顯與常情不符，故上訴人以上開租賃契約書資為證明上訴人丙○○向上訴人己○○、庚○○、戊○○承租系爭土地，尚堪置疑，自無可採。其次，上訴人又辯稱其等間租賃系爭土地之原因係因上訴人己○○、庚○○、戊○○等人不想管理系爭土地，所以才將系爭土地租給上訴人丙○○種植檳榔云云。然依系爭租賃契約第6條之約定，出租人庚○○、戊○○、庚○○等人尚應協助上訴人丙○○及承租人工作、採收、分級及發貨等與管理系爭土地有關之事務，倘上訴人己○○、庚○○、戊○○確係因不願再管理系爭土地，而出租系爭土地與上訴人丙○○，又豈會於出租系爭土地後，反又承諾願協助上訴人丙○○管理系爭土地，顯然與上訴人所陳出租系爭土地之原因動機不符，是上訴人此項抗辯，亦無可採。
３、再查，上訴人戊○○於86年10月22日與華南商業銀行簽訂切結書（見原審卷第65頁），其切結事項參記載其所提供之系爭土地丙「於提供設定抵押權之時，確無任何租賃關係存在」等語，足見系爭土地丙當時並未出租與上訴人丙○○，雖上訴人辯稱上開切結書，僅係申辦貸款程序中，由承辦人員所自撰之例行文件，上訴人戊○○雖在文末簽名，然其餘內文並非伊所書，尚難據此逕認系爭租約不存在云云。惟上訴人戊○○既對該切結書內本人簽名之真正未予爭執，依據民事訴訟法第358條規定，該私文書即應推定為真正，是由上開切結書應可推知包含系爭土地丙在內之系爭租約確屬虛偽，且經本院調取原審法院91年度執字第20076號清償債務執行事件卷宗核閱後，發現上訴人己○○之配偶 曾芷筠 （原名壬○○，95年11月22日改名）於上開執行事件中，曾陳稱執行法院查封之檳榔樹、工寮及房屋均是自耕、自建及自住使用等語。是倘上訴人己○○確與丙○○訂有自85年10月1日起至100年10月1日止期間15年之系爭租賃契約，則於土地被查封當時，距訂約已歷7年之久，上訴人己○○之配偶曾芷筠豈有不知租賃契約存在之理？曾芷筠於本院審理時證稱「老檳榔樹是我公公種的、工寮是我公公蓋的，但是小的檳榔樹是丙○○種的。我當時有告訴書記官，我強調我不是當事人，可是書記官要趕去其他地方，我簽的時候是空白的，所以我沒有注意太多」、「（筆錄中自耕自建）我沒有這樣說」等語，否認上開查封筆錄之記載，顯係偏袒其配偶之詞，尚無足採。至證人癸○○於本院證稱其係自85年10月底至93年農曆年前受僱於丙○○，作種植、採收檳榔工作，己○○每年盛產期他每天都會來幫忙，有工資給他。庚○○、戊○○也有去幫忙採檳榔等語，僅能證明丙○○僱其種植、採收檳榔工作而已，惟種、採檳榔亦有可能係承包採收兼含照顧檳榔，非必然需租地始可，自無從以其證言資為上訴人間確有租地之事實存在之證明。
４、另查系爭租約租期長達15年之久，而所約定租金給付方式，乃自締約日起3年內清償完畢，顯與一般經驗法則不符。至上訴人所提出丙○○所有屏東內埔地區農會00000000000000號存摺內頁（見原審卷第131頁至第135頁），雖載有上訴人丙○○提款之記錄，然所提款項之流向如何，總計支付金額是否即為系爭租約之租金，並未據上訴人舉證證明，尚難以此存摺之提款記錄資以證明上訴人間確已成立系爭租約並有付租金給事實。
５、綜上所述，足認被上訴人主張上訴人間就系爭土地甲、乙（含丁）、丙所訂立之系爭租賃契約係上訴人 張勝基 、己○○、戊○○為抗拒強制執行，而與上訴人丙○○通謀虛偽成立等情，足堪信實，系爭租賃契約既係上訴人間通謀虛偽意思表示而成立，則依民法第87條第1項前段之規定，系爭租賃契約應屬無效，上訴人間就系爭土地自無租賃關係存在。
（二）被上訴人丁○○可否請求上訴人己○○、丙○○交付系爭土地甲及請求上訴人庚○○、丙○○交付系爭土地乙（含丁）？被上訴人乙○○、甲○○可否請求上訴人戊○○、丙○○交付系爭土地丙？
１、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第767條前段定有明文。查，上訴人丙○○與上訴人己○○、庚○○、戊○○就系爭土地並不存在系爭租賃關係，已如前述，且上訴人丙○○亦未提出其他占有系爭土地之權源，是現占有系爭土地之上訴人丙○○並無占用系爭土地之正當權源甚明。從而，被上訴人依民法第767條前段規定，請求上訴人丙○○分別返還系爭土地甲、乙與丁○○（含系爭土地丁予辛○○），及返還系爭土地丙予乙○○、甲○○，均為有理由，應予准許。
２、次按強制執行法上之拍賣應解釋為買賣之一種，即以債務人為出賣人，拍定人為買受人（最高法院47年台上字第15
2號判例意旨參照）。又不動產之出賣人，負有交付其物於買受人並使其取得該物所有權之義務，民法第348條第1項定有明文。經查，系爭土地甲、乙（含丁）原分別為上訴人己○○、庚○○所有，已由被上訴人丁○○以拍賣方式取得所有權（系爭土地丁則於訴訟中由承當訴訟人辛○○向丁○○買受取得）；系爭土地丙原為上訴人戊○○所有，嗣後由被上訴人甲○○、乙○○共有，其應有部分均為二分之一等事實，為兩造所不爭。則因系爭土地之出賣人即上訴人己○○、庚○○、戊○○尚未將買賣標的物交付與被上訴人，依上說明，被上訴人主張上訴人己○○、庚○○、戊○○應依買賣關係分別將系爭土地甲、乙（含丁），系爭土地丙，分別交付給被上訴人丁○○（含丁部分辛○○），及甲○○、乙○○占有，為有理由，應予准許。至系爭土地於上開拍賣程序中，雖經於拍賣公告記明拍定後不點交之意，但執行法院關於是否點交不動產，僅為形式上審查，並無確定實體爭執之效力，上訴人辯稱拍公告既不點交，被上訴人自不得再為本件請求云云，尚無可採。
（三）被上訴人主張系爭租約無效，而分別依據侵權行為之規定對上訴人請求相當於租金之損害金有無理由？
１、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者，亦同。又數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。民法第184條第1項、第185條第1項前段分別定有明文。又按無權占有他人土地，可能獲得相當租金之利益為社會通常之觀念，是土地所有權人請求無權占有人給付相當於法定最高限額租金之數額，為法所不禁（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。本件被上訴人主張上訴人己○○、庚○○、戊○○與上訴人丙○○通謀虛偽成立租賃契約而占有系爭土地，使伊對系爭土地不能為使用收益等事實，足堪認定，已如上述，是上訴人己○○、庚○○、戊○○、丙○○所通謀虛偽意思表示關於系爭土地之租賃契約既屬無效，則被上訴人本於所有權得占有系爭土地之權利，為上訴人間之無效行為所阻止而不得行使，上訴人所為顯係故意以背於善良風俗之方法共同不法侵害被上訴人對系爭土地之所有權，致被上訴人受有相當於租金之損害，被上訴人依共同侵權行為法則，請求上訴人連帶賠償相當租金之損害金，自屬有據。
２、又租用基地，建築房屋，其租金以不超過土地申報總價額年息百分之10為限，土地法第105條準用同法第97條定有明文。查系爭土地93年1月之申報地價為：坐落屏東縣○○鄉○○○段○○○○號土地為每平方公尺112元、坐○○○鄉○○○段第5之18地號土地及同段第5之19地號土地均為每平方公尺120元；坐落屏東縣○○鄉○○○段第20之5地號及同段第20之23地號土地均為每平方公尺96元及坐○○○鄉○○○段5之16地號土地每平方公尺120元；坐落屏東縣○○鄉○○○段第262地號及同段第262之3地號土地為每平方公尺136元，均有土地謄本可稽（見原審卷第7~14頁）。再參酌省、縣有基地租金率調整依據第
3條第1項之規定，應認系爭土地每年租金以年息百分之
5計算為適當。則自被上訴人丁○○取得系爭土地甲、乙（含丁）之所有權後，於93年2月1日起，就系爭土地甲每月所受相當租金之損害金為9,023元，就系爭土地乙（含丁）每月所受相當租金之損害金為2,194元。被上訴人甲○○、乙○○取得系爭土地丙之所有權後，自94年9月
1日起，每月所受相當租金之損害金為7,771元（詳細計算式如原判決附表所示）。從而，被上訴人依共同侵權行為規定，請求上訴人己○○與丙○○應自93年2月1日起至交付系爭土地甲之日止，按月連帶給付被上訴人丁○○新台幣9,023元；上訴人庚○○與丙○○應自93年2月1日起至交付系爭土地乙（含丁）之日止，按月連帶給付被上訴人丁○○2,194元；上訴人戊○○與丙○○應自94年
9月1日起至交付系爭土地丙之日止，按月連帶給付被上訴人乙○○、甲○○7,771元之損害金為有理由，應予准許（按被上訴人逾此範圍之請求經原判決駁回而未據聲明不服）。
七、綜據上述，本件被上訴人本於所有權及侵權行為之法律關係，請求上訴人返還系爭土地及給付損害金為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人如數給付，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。又兩造其餘攻擊防禦方法，經核與判決基礎不生影響，自不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第85條第2項，判決如主文。
中華民國96年2月13日
民事第一庭
審判長法官黃金石法官林紀元法官林健彥以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國96年2月13日
書記官張宗芳附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。