裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上訴字第2112號刑事判決
裁判日期：民國96年02月13日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第2112號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
（現於臺灣高雄第二監獄執行中）選任辯護人 吳建勛 律師
李汶哲 律師 鄭旭廷 律師上訴人即被告丙○○選任辯護人 鄭國安 律師
吳麗珠 律師 蘇佰陞 律師被告乙○○選任辯護人 劉新安 律師上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第4309號中華民國95年9月22日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第21237號、第25818號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○、 許聖淑 （許聖淑經臺灣高雄地方法院以民國94年度重訴字第51號審理）及真實姓名籍址不詳綽號「 婷婷 」之成年女子，均明知海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例所列管之第一、二級毒品，不得非法持有、販賣，渠等3人意圖營利，竟基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，以許聖淑所有之0000000000號、丙○○所有之0000000000號及綽號「婷婷」所有之行動電話0000000000號為聯絡販賣毒品之工具，由許聖淑出資新台幣（下同）16萬元，再由「婷婷」在不同之時間、地點，向不詳姓名之成年人購入甲基安非他命5包（驗前毛重56公克，驗後毛重55.9公克）及海洛因17包（合計淨重16.54公克，空包裝重為17.82公克），另由丙○○聯絡甲○○試用販入之海洛因之純度，甲○○明知丙○○、許聖淑及綽號「婷婷」之女子係欲販入大量海洛因，以供出賣予他人營利，竟仍予應允，而基於幫助販賣第一級毒品海洛因之犯意，於94年9月16日某時，至丙○○位於高雄市○鎮區○○街○號租屋處，由丙○○提供海洛因樣品讓甲○○試用，經甲○○確認品質無問題後，許聖淑乃與丙○○聯絡，欲教丙○○分裝上開購得之毒品，丙○○乃於94年9月16日下午攜上開毒品、夾鏈袋1大包、電子磅秤1台、分裝工具1批（係放在1鐵盒內，內有小剪刀4把、小鑷子4支、竹籤2支、小美工刀1支、鑰匙圈1個）及牙線盒1盒等物至高雄市○○區○○○路○○號「蘇榮茂婦產科」308號房交予許聖淑，為警於94年
9月16日16時50分許，在高雄市○○區○○○路○○號「蘇榮茂婦產科」308號房內，當場查獲許聖淑（甫生產完未久）、甲○○及丙○○等人，並扣得上開毒品、許聖淑所有夾鏈袋1大包、電子磅秤1台、上開分裝工具1批、牙線盒1盒，行動電話4支（門號分別為0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號）、筆記簿1本、電話簿帳單4張、行動電話卡4張、現金57,800元、行動電話儲值卡5張及電話簿2本等物品，而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。
㈠本件證人 段淑芬 於檢察官偵查中所為之陳述，既經其依法具
結，且該偵查中之證言並無顯不可信之情況，自具有證據能力。
㈡甲○○、乙○○、丙○○及許聖淑於檢察官偵查中所為之陳
述，除94年9月17日檢察官訊問丙○○，及94年11月2日檢察官訊問時甲○○、乙○○及丙○○，曾依證人之身分具結後而為陳述，對於其餘被告，均屬被告以外之人於向檢察官所為之陳述，且查無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項，在認定甲○○、丙○○及乙○○彼此被訴之事實部分，有證據能力。至被告3人及許聖淑其餘在偵查中所為之其餘陳述，均係本於被告之身分所為，未經依法具結，依刑事訴訟法第158條之3之規定，不得作為認定同案其餘被告被訴事實之依據。
二、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。
㈠丙○○於警詢之陳述，屬審判外之陳述，茲被告甲○○及乙
○○於原審法院審理時既爭執丙○○在警詢時之陳述並不實在，法院認丙○○在警詢時之陳述，就被告甲○○及乙○○部分應無證據能力。然參酌日本刑事訴訟法第328條：依同法321條至第324條規定（傳聞法則之規定）而不得作為證據之文書或陳述，若在準備期日或審判期日，被告或證人或其他陳述人對陳述之證明力產生爭議時，此等不得作為證據之文書或陳述，得作為彈劾證據之規定，及日本實務之相關見解，本案被告甲○○及乙○○方面得援引上開警詢筆錄所記載之內容，作為彈劾證據之用。甲○○於警詢之陳述，屬審判外之陳述，茲被告乙○○於原審法院審理時既爭執甲○○在警詢時之陳述並不實在，法院認甲○○在警詢時之陳述，就被告乙○○部分應無證據能力。
㈡按被告以外之人於審判中有「滯留國外或所在不明而無法傳
喚或傳喚不到者」，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據…滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，刑事訴訟法第159條之1、第159條之2、第159條之3亦分別定有明文。是被告以外之人於警詢時為之陳述，性質上雖傳聞證據，惟既以刑事訴訟法第229條至231條規定司法警察官、司法警察具有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據等職權，若其等所作之筆錄毫無例外地全無證據能力，亦非所宜。再者，如被告以外之人於檢察事務官、司法警察調查中之陳述，係在可信之特別情況下所為，且為證明犯罪事實之存否所必要，而於審判程序中，發生事實上無從為直接審理之原因時，仍不承認該陳述之證據適格，即有違背實體真實發見之訴訟目的。查：證人段淑芬及許聖淑經原審法院依法傳訊及拘提均未到庭，有送達回證、台灣屏東地方法院檢察署及高雄縣政府警察局鳳山分局函文存卷可考，而段淑芬及 許聖淑復 未於檢察官偵訊時陳稱其警詢時之陳述有何違反其自由意志之情況，可見其於司法警察調查中之陳述，係在可信之特別情況下所為，又段淑芬於警詢時證述其確向許聖淑購買海洛因；許聖淑於警詢時證述丙○○等人有與其共同販賣毒品，是以許聖淑及段淑芬於司法警察前之陳述，顯為證明被告等人犯罪事實之存否所必要，依據刑事訴訟法第159條之3第3款之規定，自得為證據。
三、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件證人即同案被告乙○○於警詢中所述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第
159條之4之規定，然經檢察官、辯護人及被告甲○○及丙○○同意作為證據使用，本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，則乙○○在警詢中之陳述，有證據能力；證人即共同被告甲○○於警詢中所言，就被告丙○○被訴之部分，無證據能力，然甲○○於警詢中所言，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經檢察官、辯護人及被告丙○○同意作為證據使用，本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，則甲○○在警詢中之陳述，有證據能力。
四、按刑事訴訟法第159條之4規定，除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：「除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。」此係因公務員職務上製作之紀錄文書或證明文書，係公務員依職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高；另從事業務之人在業務上或通常業務過程製作之上開文書，因係於通常業務上不間斷而規律之記載，一般均有會計等人員校對，記錄時亦無預見日後將作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性較小，且如讓製作者以口頭方式在法庭上再重述過去之事實或數據，實際上有其困難，二者具有一定程度之不可代替性，是除非有顯不可信之情況外，上開公務文書或業務文書應均具有證據能力；又與上開公務文書或業務文書同具有可信性之官方公報、統計表、體育紀錄、學術論文及家譜等文書，除非均有顯不可信之情況外，基於同一理由，亦應具有證據能力。卷附高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告，係公務員職務上製作之文書，經查亦無顯不可信之情況，上開文書應具有證據能力。
五、監聽譯文是否具有證據能力，按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，在偵查中得由檢察官核發通訊監察書，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。又通訊監察書應記載下列事項：
案由及涉嫌觸犯之法條。監察對象。監察通訊種類及號碼等足資識別之特徵。監察處所。監察理由。監察期間及方法。聲請機關。執行機關。第五條之通訊監察期間，每次不得逾30日；其有繼續監察之必要者，得於期間屆滿前，重新聲請。前項期間屆滿前，已無監察之必要者，應即停止監察，同法第11條、第12條亦定有明文。查本案監聽係高雄市政府警察局刑警大隊為執行機關，依臺灣高雄地方法院檢察署94年7月6日94年雄檢博湯監字第001478號、94年7月21日94年雄檢博湯監字第001565號、94年8月5日94年雄檢博湯監續字第001676號、94年8月18日94年雄檢博湯監字第001767號、94年8月18日94年雄檢博湯監續字第001766號、94年9月2日94年雄檢博湯監續字第001833號通訊監察書（附於94年度偵字第21237號卷第59-73頁），實施監察之通訊號碼為丙○○、許聖淑所使用之0000000000號及0000000000號行動電話，監察時間自94年7月22日上午10時起至94年8月19日上午10時止以及94年8月19日上午10時起至94年9月16日上午10時止、94年7月7日上午10時起至94年8月5日上午10時止，以及94年9月2日上午10時起至94年9月30日上午10時止，監察方法為監聽、錄音，是承辦警員對丙○○及許聖淑上開門號實施監聽錄音，並未逾越授權實施監察之範圍。至於通訊監察書監察對象記載為何人，此應為核發通訊監察書時，依當時線索僅知悉犯罪嫌疑人之綽號，為客觀環境所致，本案監聽符合前開通訊保障及監察法之法定程序，應具有證據能力。
六、另按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1人或數人充之：就鑑定事項有特別知識經驗者。經政府機關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用刑事訴訟法第203條至第206條之1規定，刑事訴訟法第198條、第206條第1項、第208條第1項分別定有明文。且臺灣高雄地方法院檢察署已概括選任法務部調查局就案件有關毒品種類鑑定事項之鑑定機關，有台灣高等法院檢察署92年10月15日檢文允字第0921001322號該署函示可稽。依上開說明，高雄地檢署檢察官囑託高雄醫學大學附設中和紀念醫院及法務部調查局對扣案之甲基安非他命或海洛因進行鑑定，是該醫院函覆之檢驗報告與該局函覆之鑑定通知書，均屬鑑定報告，有證據能力。
貳、實體方面：
一、被告甲○○幫助販賣第一級毒品部分：㈠訊據上訴人即被告甲○○坦承其綽號為「 阿賢 」及「大豬」
，自承曾於94年9月16日至丙○○住處試用第一級毒品海洛因1次，且試用完後即告知丙○○該海洛因之副料味道很重等情，然否認幫助販賣第一級毒品之海洛因行為，辯稱：「不清楚許聖淑等人在販賣毒品，只有幫許聖淑測試毒品純度，但其用意僅在免費試用毒品第一級海洛因」云云（見原審卷第65頁）。經查：
⑴被告甲○○自警詢、檢察官偵訊及原審法院審理時均坦承有
幫許聖淑測試第一級毒品海洛因之純度，其於警詢供稱：「我是到丙○○住處由他提供毒品讓我試用，我試完後告訴丙○○『副料』味道很重」（見警㈡卷第9頁）、「…我只是負責試用毒品純度」等語（見警㈡卷第15頁）、「…是蟑螂（指丙○○）提供毒品，讓我施用(測試）毒品成分」、「是許聖淑要我給她（為她）試（測試）毒品成分，我都是在丙○○家中試用毒品成分，毒品也是丙○○拿給我試的」等語（見94年9月27日警詢筆錄，附於94年度偵字第21237號卷第49-50頁）；其於檢察官偵訊時供稱「我是有幫丙○○試貨（即試驗毒品純度），但不是幫他工作」等語（見94年度偵字第21237號卷第22頁）；其於原審法院審理時供稱：
「我在丙○○的住處試用過海洛因1次，但是時間我忘了」（見原審卷第307頁）。而丙○○於檢察官偵訊及原審法院審理時均證稱：「我曾在住處拿1次毒品海洛因予被告甲○○試用，且被告甲○○試用完畢後，我隨即打電話給許聖淑告知試用情形」等語，其於檢察官偵訊時證稱：「甲○○是在婷婷處試貨（毒品），也有在我那邊試過1次」等語（見94年度偵字第21237號卷第22頁）；其於原審法院審理時證稱：「…當時是說甲○○是試用毒品，也就是施打完毒品後再看看（評斷）這些毒品的好壞（純度高低）」、「我曾經說甲○○去我那裡試毒1次，甲○○知道毒品是許聖淑拿給我，因為他試完毒品之後有打電話給許聖淑，告訴許聖淑毒品好不好的相關事情」等語（見原審卷第280頁）。另觀之94年9月16日許聖淑監聽譯文，當日許聖淑於13時12分49秒許撥打丙○○之0000000000號行動電話，而丙○○當時稱：
「阿賢（指甲○○）說東西副料的味道很重（意即雜質多，毒品不夠精純）」，許聖淑稱：「副料的味道很重」，丙○○稱：「我看阿賢試完整個人都起雞皮疙瘩」（見警㈠卷第
109頁）。足徵被告甲○○確曾於94年9月16日至丙○○住處試用第一級毒品海洛因1次，且被告甲○○知悉該第一級毒品海洛因係被許聖淑所提供，而被告甲○○試用完畢後，因全身起雞皮疙瘩，而告知丙○○該毒品之副料味道很重，亦即雜質甚多，毒品純度低，且被告甲○○亦知悉丙○○當時有將試用結果告知許聖淑等情，應可認定。
⑵許聖淑及丙○○2人，並無施用第一級毒品海洛因之習慣，
已經其等於警詢中供明在卷，且許聖淑及丙○○為警查獲後，經採集其尿液，送請高雄市立凱旋醫院鑑驗結果，確未檢出嗎啡類陽性反應，有該醫院出具之濫用藥物尿液檢驗報告在卷可考（見原審卷第330-331頁），而被告甲○○為警查獲後，經採集其尿液，送請高雄市立凱旋醫院鑑驗結果，檢出嗎啡類陽性反應，有該醫院出具之濫用藥物尿液檢驗報告在卷可考（見94年度偵字第21237號卷第41頁）。是許聖淑及丙○○既無施用毒品海洛因之習慣，而被告甲○○自承有施用第一級毒品海洛因之習慣，且其有多次施用毒品之前科（其曾於93年間因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於93年10月13日執行完畢釋放，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於93年10月5日以93年度毒偵字第5175號為不起訴處分確定，另於94年間，因施用海洛因及甲基安非他命，經原審法院判罪處刑，應執行有期徒刑11月確定），則被告甲○○當知海洛因之價格昂貴，取得不易，許聖淑及丙○○豈會在毫無緣由下，免費提供海洛因予被告甲○○施用，許聖淑及丙○○在販賣海洛因前，慎重地讓有施用海洛因習慣之被告甲○○，前來試用海洛因品質，益見許聖淑及丙○○顯係基於販賣海洛因以營利之犯意，而販入扣案之海洛因甚明。又販賣海洛因係屬重罪，為海洛因交易之人，為海洛因交易時，為恐遭警查獲，均極為小心、隱密，衡情應無端讓不知情之人參與，以增加為警查獲風險，被告甲○○苟非事前即知悉許聖淑及丙○○係為販賣第一級毒品海洛因而邀其試用該毒品之品質，為何其施用完畢後還要告知丙○○副料味道很重等語，蓋若係他人無償提供昂貴之第一級毒品海洛因供被告甲○○享用，則屬請客性質，受惠者無論其品質優劣，稱謝唯恐不及，斷無擅予嫌棄之理。其既將施用毒品之結果評斷毒品之純度，並據實告知提供者，以履行其無償享用者之義務，足認被告甲○○應知悉許聖淑及丙○○係為販賣第一級毒品海洛因，而請其試用該毒品之純度甚明。再佐以許聖淑及丙○○苟係為自己施用而購買海洛因，則其當係自己試用海洛因，以了解是否適合自己施用，當無請被告甲○○適用海洛因品質之理，而被告甲○○行為時，為年滿26歲智識成熟之成年男子，對此自難諉為不知，因此，被告甲○○對於被告許聖淑及丙○○購入海洛因之目的，並非供己施用，且係一次購入大量海洛因，以供販賣之用，顯然知之甚明。從而，許聖淑及丙○○係為販賣而販入海洛因，而被告甲○○在知情下，仍為許聖淑及丙○○試用海洛因品質，而幫助許聖淑及丙○○販賣海洛因犯行，應堪認定。
㈡核被告甲○○所為，係犯刑法第30條、毒品危害防制條例第
4條第1項之幫助販賣第一級毒品海洛因罪。被告甲○○幫助被告丙○○、許聖淑及綽號「婷婷」之成年女子犯上開販賣第一級毒品海洛因罪，為從犯，衡諸其犯罪情節，並按正犯之刑減輕之。刑法部分條文於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日施行。其中第30條雖經修正，修正施行前刑法第30條原規定：「幫助他人犯罪者，為從犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。從犯之處罰，得按正犯之刑減輕之」，而現行刑法第30條則修正為：「幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之」。參照該條修正之立法理由說明，此項修正係「依學界通說既認幫助犯應採共犯從屬性說之『限制從屬形式』，使教唆犯及幫助犯之從屬理論一致，爰修正第1項之文字，以杜疑義」、「…明示幫助犯之成立，亦以被幫助者著手犯罪之實行，且具備違法性為必要。至於被幫助者是否具有『有責性（罪責）』，皆不影響幫助犯之成立。本次修正僅係參酌學說及實務見解，將幫助犯之條文規定予以明確化，以杜爭議，亦即僅修正法律用語，關於刑法總則編指示性之法律，新舊法處罰輕重相同，犯罪構成要件亦無寬嚴之別，自無新舊法比較之問題，當然應適用現行有效之新法（最高法院95年度台上字第5589、5599、5669、6159號判決參照）。惟最高法院95年第8次刑事庭會議決議：「新法施行前，犯法定本刑為死刑、無期徒刑之罪，有減輕其刑之原因者，新法施行後，應依新法第2條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律」。本件被告所犯為毒品危害防制條例第4條第1項之幫助販賣第一級毒品海洛因罪，法定本刑為死刑或無期徒刑。既依刑法第30條減輕其刑。被告行為時在舊刑法，按舊刑法第64條第2項規定：死刑減輕者為無期徒刑或15年以下12年以上有期徒刑，新刑法則規定：死刑減輕者為無期徒刑。舊刑法第65條第2項規定：無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑，新刑法則規定無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑。依新法第2條第1項「從舊從輕」之比較，應適用有利於被告之行為時法即修正前法律。公訴人起訴事實雖認被告甲○○與被告丙○○、許聖淑及綽號「婷婷」之成年女子共同販賣第一級毒品海洛因云云。然被告甲○○堅詞否認有與許聖淑等人共同販賣第一級毒品海洛因之犯行。而公訴人認被告甲○○有共同販賣第一級毒品海洛因之犯行，係以丙○○之供述為主要論據。惟：⑴按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文；次按共同被告具有共犯關係者，固得採為其他共犯犯罪之證據，然為保障其他共犯之利益，該共犯所為不利於己之陳述，須無瑕疵可指，且仍應調查其他必要之證據，以查其是否與事實相符，不得專憑該項陳述作為其他共犯犯罪事實之認定，即尚須以補強證據予以佐證，不可攏統為同一之觀察，最高法院94年度台上字第5651號判決可資參照。⑵丙○○雖於94年9月17日第2次警詢筆錄時供稱：「以許聖淑為首毒品販賣集團成員有甲○○、乙○○、我（丙○○）及1名綽號『婷婷』之女子。我負責收取中盤商綽號『婷婷』之女子毒品所收款項，許聖淑是出資購買毒品及分裝，甲○○是幫忙找上游賣家及試驗所購入之毒品純度等…」等語（見警㈡卷第25-26頁）。然丙○○於94年9月16日第1次警詢筆錄係供稱：「該犯罪集團只有我
(丙○○）丙○○跟許聖淑2人，我負責去收別人欠許聖淑的錢…」等語（見警㈡卷第22頁）。是丙○○對於被告甲○○是否為該販毒集團之成員一事，前後供述不一，是其證詞是否可採，已有可疑。而丙○○於原審法院審理時具結證稱：「（對於你94年9月16日第1次警訊筆錄所述，關於犯罪集團的成員，分工情形等語是否實在？）實在」、「（對於你於94年9月17日第2次警訊筆錄所述，關於犯罪集團的成員及薪資等語，是否實在？）實在，但是我當時是說甲○○是試用毒品，也就是施打完毒品後再看看這個毒品的好壞」、「（你第1次及第2次警詢筆錄時所述的犯罪集團的成員不同，到底甲○○是否為販毒集團的成員？）我當時就有跟警察說甲○○應該不算」等語（見原審卷第279-280頁）。
依丙○○上開之證詞，被告甲○○確實僅有試用第一級毒品海洛因1次之行為，且丙○○並不認為被告甲○○係販毒集團之成員。而公訴人並未舉證證明被告甲○○除於94年9月16日在丙○○住處試用過1次海洛因之行為外，尚有其他與許聖淑、丙○○共同販賣第一級毒品海洛因之犯行，尚難以丙○○前後不一之證詞，遽認被告甲○○有與許聖淑、丙○○及綽號「婷婷」之女子共同販賣第一級毒品海洛因之犯行。再以，許聖淑於警詢供稱本件扣得之毒品係由其一人獨自出資，且許聖淑於警詢及偵查中均未證稱被告甲○○為販賣毒品集團之成員等情，其於警詢時證稱：「警方在我(許聖淑）病房內查扣毒品是我出錢（新台幣16萬元）叫綽號『婷婷』的女子去幫我購買的，但是婷婷購買回來後該批毒品的品質不好，所以我就叫『婷婷』先拿去藏起來，於今天下午我叫丙○○前去拿該些毒品回來我病房內，準備分裝完成後販買給他人」、「該販毒集團有我（許聖淑）及丙○○，我負責拿錢出來購買毒品，綽號『婷婷』則是拿我所出資的錢前去購買毒品回來包裝，包裝完成後『婷婷』會將已分裝完成的毒品藏至路邊，我再指示丙○○前去將該些毒品取回…」、「警方於現場查獲另嫌甲○○及段淑芬，該2人沒有參與販毒」等語（見警㈠卷第5-6頁）。是依許聖淑之證詞，與被告甲○○所辯「確實未參與共同販賣第一級毒品海洛因」等語相符。此外，法院復查無被告甲○○有與許聖淑、被告丙○○及綽號「婷婷」之女子，就販賣第一級毒品部分有何共同犯意聯絡或行為分擔之證據。公訴人認被告甲○○係與被告丙○○、許聖淑及綽號「婷婷」之女子基於共同販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡而為試用毒品，尚有誤會。
㈢原審就此部分，依毒品危害防制條例第4條第1項、第2項
，刑法第2條第1項前段、第11條、第30條，並審酌被告甲○○有施用毒品之前科，卻又幫助販賣第一級毒品海洛因，對於國民身體健康及社會治安造成嚴重之潛在性危害，且犯罪後飾詞卸責否認犯罪之態度，然念其涉案程度不深，且僅幫助丙○○等人試用海洛因，且次數為1次等一切情狀，量處有期徒刑8年。並敘明所謂幫助犯係指就他人之犯罪加以助力，使其易於實施之積極的或消極的行為而言。其犯罪態樣與實施犯罪之正犯有異，其所處罰者，乃其提供助力之行為本身，而非正犯實施犯罪之行為。因此幫助犯不適用責任共同之原則，對正犯所有供犯罪所用或因犯罪所得之物，勿庸併為沒收之宣告（最高法院89年度臺上字第6946號、88年度臺上字第6234號、86年度臺上字第6278號判決意旨參照）。又扣案門號0000000000號之行動電話1支，雖係供被告甲○○所有，惟並非供被告甲○○幫助丙○○等人販賣第一級毒品海洛因所用之物，則就被告甲○○部分，即不得就扣案門號為0000000000之行動電話1支予以宣告沒收。認事用法尚無不合，量刑亦稱妥適，被告甲○○上訴意旨否認犯罪，空言指摘原判決不當，並無足取，復謂正犯既依刑法第59條減輕，則從犯即被告甲○○亦應依刑法第59條減輕等語，但原判決此部分既有如上所述可議之處，惟被告甲○○此部分已依刑法第30條規定減輕之，且量處低度之刑，自無再依刑法第59條減輕之必要，上訴無理由，應予駁回。
㈣公訴意旨另以：被告甲○○曾自93年6月間某日起，由許聖
淑每次出資數10萬元不等之價格，由「婷婷」在高雄市不詳地點，以第一級毒品海洛因1兩16萬元之代價，連續多次向 柯明祥 （真實姓名不詳，由高雄市政府警察局另案偵辦中）等不詳姓名成年男子販入數量不詳之海洛因後，由被告甲○○試用販入之海洛因之純度，確認品質無問題後，即由乙○○、婷婷、丙○○等人連續多次將包裝好的海洛因等毒品，送往段淑芬、姓名年籍不詳綽號「 阿華 」之不詳姓名成年男子等買主所指定之高雄市前鎮區光華公園等地，以每包海洛因1,000元至2,000元不等之價格，將海洛因販賣予段淑芬、「阿華」等人，許聖淑並以每日薪資1,000元至1,500元之代價，僱用與其有共同犯意聯絡之被告甲○○、丙○○向「婷婷」及乙○○收取每日販毒所得，許聖淑再向被告甲○○及丙○○拿取販毒所得，以圖逃避警方之查緝，因認被告甲○○此部分亦涉有毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品海洛因罪嫌云云。經查：
⑴按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院29年上字第3105號及40年台上字第86號分別著有判例可資參照。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院亦分別著有30年上字第816號及76年台上字第4986號判例足資參照。
⑵證人許聖淑從未證稱「有每日以薪資1,000元至1,500元之
代價雇用被告甲○○，且被告甲○○有負責向婷婷收取販賣第一級毒品海洛因所得之款項」等語。佐以證人即同案被告丙○○於原審法院審理時證稱「被告甲○○並未受雇予許聖淑，且我未曾與被告甲○○共同向綽號『婷婷』之女子收取販毒所得」等語，其證稱：「（是否有別人與你一起向婷婷及乙○○收帳？）沒有」、「（甲○○是否有受到許聖淑的聘（僱）用並且領取薪資？）沒有」、「（甲○○是否曾經跟你一起去向『婷婷』收過販毒所得的款項？）沒有」等語（見原審卷第274、280-281頁）。是公訴人認被告甲○○自93年6月起，即以日薪1,000元至1,500元之薪資受雇予許聖淑，並與丙○○共同負責向綽號「婷婷」之女子及乙○○收取每日販毒所得云云，尚屬無據。
⑶公訴人另認被告甲○○自93年6月起，即負責在以許聖淑為
首之販毒集團內負責試用販入之海洛因之純度云云。惟如前所述，被告甲○○坦承曾於丙○○住處試用過1次海洛因等情。而證人即同案被告丙○○雖於檢察官偵訊時證稱被告甲○○試用毒品之次數應不僅1次，其證稱：「他（指被告甲○○）是在『婷婷』處試貨的，也有在我那邊試過1次」等語（見94年度偵字第21237號卷第22頁），然丙○○於該次偵訊時亦證稱：「我沒有親自看過被告甲○○試貨，其證稱：「（甲○○在該集團為試貨的工作，該流程為何？）都是他自己1人去的，我沒有親眼看他試貨過」等語（見94年度偵字第21237號卷第22頁）。是依丙○○上開證詞，未曾親眼看過被告甲○○在綽號「婷婷」之女子住處鑑試第一級毒品海洛因之純度，而綽號「婷婷」之女子因未被查獲，亦無法證明被告甲○○確有在其住處試用毒品之行為。另觀之卷附之丙000000000000行動電話監聽譯文，許聖淑曾於94年
8月1日以行動電話0000000000打電話予丙○○聯絡，許聖淑告知丙○○「大、中、小就250、500、1，不然沒利潤，調好叫『大豬』試」（見警㈡卷第78頁），然無證據證明丙○○與許聖淑於94年8月1日通話後，丙○○即有依許聖淑之指示將毒品拿給被告甲○○試用，要難以上開監聽譯文，遽為被告甲○○不利之認定。
⑷被告甲○○坦承有以行動電話00000000000與許聖淑聯絡（
見原審卷第290頁），而觀之卷附許聖淑行動電話0000000000號之監聽譯文，被告甲○○有於94年7月28日23時26分43秒打電話予許聖淑，當時許聖淑有提到「到時婷婷的帳一起收下來」，而被告甲○○當時僅有回答「喔」（見警㈡卷第92頁），而被告甲○○於原審法院審理時供稱：「（提示警卷第92頁倒數第3筆之監聽譯文，許聖淑跟你說你和蟑螂（丙○○）下來的時候，把婷婷的帳一起收下來，有何意見？）我有講過這些話，但是我覺得許聖淑的本意只是在叫我提醒丙○○而已，至於許聖淑及丙○○在做什麼事情我不清楚」等語（見原審卷第291頁）；另許聖淑有於94年7月28日20時35分46秒打電話予被告甲○○，當時許聖淑向被告甲○○稱「你先把錢拿過來給我」，被告甲○○答稱：「好」（見警㈡卷第95頁）。惟觀之上開監聽譯文，並無法得知渠等討論之錢即為販賣毒品所得之款項，而丙○○亦證稱被告甲○○未曾與之共同向綽號「婷婷」收取販毒所得之款項，依「罪疑唯輕」原則，實難以上該譯文，作為認定被告甲○○有販賣第一級毒品海洛因之佐證。
⑸①本件員警於94年9月16日16時50分許，在高雄市○○區○
○○路○○號「蘇榮茂婦產科」308號許聖淑病房內扣得第一級毒品海洛因17包、帳簿1本、電話簿帳單4張、行動電話卡4張、行動電話儲值卡5張、行動電話易付卡4張、分裝夾鏈袋1大包、電話簿2本、電子磅秤1台、分裝工具1批及分裝牙線包1包等物品之事實，為被告甲○○供承不諱，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及照片5幀在卷可稽。
②上開病房內扣得之白色粉末17包，經鑑驗均含第一級毒品海洛因成分（合計淨重16.54公克、空包裝重17.82公克、純度2.97﹪，純質淨重0.49公克），有法務部調查局94年11月30日調科壹字第220021547號鑑定通知書1份在卷可稽（見94偵字第21237號卷第142頁），足認扣案白色粉末17包，均屬第一級毒品海洛因無訛。③然被告甲○○僅承認扣案之行動電話1支（門號為0000000000號）、電話簿2本、行動電話儲值卡5張及現金57,800元等物為其所有，其餘扣案物品非其所有（見原審卷第297頁）。而電話簿2本（外觀貼有編號為17之1及17之2），經原審勘驗後，認「經核內容與警卷2第67至73頁之所附之影印資料相符，另在編號17之1電話簿內有記載『臺灣法律網→ 劉孟錦 律師，進入拉到左下按（其他網站）找到（查捕逃犯網路公告）』」（見原審卷第94頁），而觀之上開電話簿之內容，其上僅記載名稱及電話，並無任何有關被告甲○○有參與販賣第一級毒品海洛因之內容，準此，無法以此認定被告甲○○有與許聖淑等人共同販賣第一級毒品海洛因之犯行。④而上開海洛因、分裝夾鏈袋1大包、電子磅秤1台、分裝工具1批及分裝牙線包1包等物，許聖淑於警詢時供稱：本案扣案之毒品為其出資請綽號「婷婷」之女子購買，準備售予他人營利，因為丙○○不會分裝毒品，案發當日才請丙○○將毒品及分裝工具帶至病房，欲教丙○○分裝扣案之毒品等語（見警㈠卷第39頁）。承前所述，許聖淑自始均未證稱被告甲○○有共同參與販賣毒品之行為，故此，尚無證據證明扣案之海洛因及分裝工具與被告甲○○有關。此外，依上開監聽譯文，亦無法證明被告甲○○有參與販賣第一級毒品海洛因之行為。
⑹綜上，並無積極證據足資證明被告甲○○有何公訴人所指於
94年9月16日以外之時間有試用第一級毒品海洛因之行為，亦查無其他積極證據足堪佐證，自不能以丙○○於警詢前後不一之證述作為論罪之唯一依據，核諸前揭說明，本應就此部分為被告甲○○無罪之諭知，原審敘明公訴人認被告甲○○此部分販賣第一級毒品犯行與前揭經本院論罪科刑之幫助販賣第一級毒品海洛因犯行，有連續犯之裁判上一罪關係，不另為無罪之諭知，經核亦無不合。
㈤被告甲○○另被訴販賣第二級毒品安非他命部分，已經原審判決無罪確定，不另論列，附此敘明。
二、被告丙○○部分：㈠訊據上訴人即被告丙○○對其自94年7月起即有替許聖淑收
錢，且自94年8月底，即知悉所收取之款項為許聖淑販毒所得，其仍繼續幫許聖淑向他人收款，且94年9月16日警方查扣之毒品及分裝工具等物，係其拿至上開病房交予許聖淑等情固坦認不諱，惟否認共同販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：「我對於許聖淑販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之過程並不清楚，我僅有幫忙許聖淑收錢，此舉應成立販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之幫助犯，而非共同正犯。再者，我不知道查獲當日（即94年9月16日）我交予許聖淑之物品係毒品及分裝工具等物」云云。
㈡經查：
⑴警方於94年9月16日，在高雄市○○區○○○路○○號「蘇榮
茂婦產科」308號許聖淑房內查獲之白色粉末及晶體，確為第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，業如前述，而上開扣得之毒品，均係許聖淑出資購買欲販賣他人營利，而案發當日係因為丙○○不會分裝該毒品，許聖淑乃叫丙○○將上開毒品及分裝工具帶至前揭病房內，欲教丙○○分裝毒品，且當初許聖淑有與丙○○約定，每日支付丙○○1,00
0元至1,500元不等之薪資等情，業據許聖淑於警詢時證述明確，其證稱：「警方在我病房內查扣毒品是我出錢（新台幣16萬元）叫綽號『婷婷』的女子去幫我購買的，但是『婷婷』購買回來後該些毒品的品質不好，所以我就叫『婷婷』先拿去藏起來，於今天下午我叫丙○○前去拿該些毒品回來我病房內，準備分裝完成後販買給他人」、「該販毒集團有我（許聖淑）及丙○○，我負責拿錢出來購買毒品，綽號『婷婷』則是拿我所出資的錢前去購買毒品回來包裝，包裝完成後『婷婷』會將分裝完成的毒品藏至路邊，我再指示丙○○前去將該些毒品取回，取回後如有顧客要購買毒品，我再跟顧客講好地點及價錢，再要丙○○攜帶毒品前去跟顧客交易…而丙○○當初我跟他講好每天薪資為新台幣1,000-1,50
0元不等」等語（見警㈠卷第5-6頁）。⑵被告丙○○之辯護人雖抗辯許聖淑警詢筆錄內容係員警誘導
，惟：①刑事訴訟法第100條之1第1項規定：「訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限」；第2項規定：「筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據」，依該條第2項規定，禁止使用之證據，只限於被告訊問筆錄與錄音內容不符之被告陳述部分，若未全程連續錄音或根本未錄音，或錄音效果不清晰，而無法比對「內容是否不符」則無本條第2項之適用。又國家偵審機關違反本條第1項規定，其所取得之供述筆錄，究竟有無證據能力，應審酌國家偵審機關違背該法定程序之主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益之程度，以及該犯罪所生之危害，暨禁止使用該證據對於抑制違法搜證之效果，及國家偵審機關如依法定程序有無發現該證據之必然等具體情節認定之。而犯罪嫌疑人或被告之陳述倘屬自白，同法第
156條第1項已特別規定：「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據」，則被告之自白，如係出於自由意志而非不正方法，且其自白之陳述經查明與事實相符者，縱令國家偵審機關對其詢問時未經全程錄音或錄影，至詢問程序不無瑕疵，仍難謂其自白之筆錄當然無證據能力，應依前開均衡原則決定之（最高法院93年台上字第1721號判決意旨參照）。②經原審法院勘驗許聖淑94年9月16日警詢錄音帶，結果認：「㈠警詢筆錄是一問一答的方式製作，且現場有電腦繕打的聲音。…㈥第5頁第10行警員訊問完問題後，停頓許久，員警的詢問及許聖淑的回答內容應係如下：問：這個意思怎麼樣？妳怎麼解釋？這通電話啊？答：要準備下去分包。問：啊？答：要準備下去那個…弄看看。問：要下去動毒品的生意？是不是？答：對。問：準備而已？答：對。問：準備要販賣毒品，叫這個人把東西帶來，因為他不會分裝是不是？答：嗯問：是不是這樣？答：對。問：阿賢是誰？螞蟻是誰？阿賢是不是甲○○？答：對，阿賢就是甲○○。問：螞蟻呢？蟑螂是誰？答：蟑螂就是 小杰 。問：妳要賣毒品，毒品在誰那裡？在蟑螂還是小杰那邊？他說他不會分裝，所以妳叫他把東西帶過來病房裡面分裝？是不是？答：嗯…對。問：今天拿去病房的毒品是誰買的？答：螞蟻。問：螞蟻去買的？妳交待他去買的？還是怎麼樣？答：他先去跟婷婷拿。問：這些譯文需不需要一通一通問？應該不需要吧!不用這麼麻煩了。答：嗯。問：這些東西是什麼人去買的？今天查到的這些毒品是誰出資的？要做什麼用的？是不是要賣人的？價格多少？答：婷婷總共跟我拿16萬元。
問：我先問妳今天在病房查到的毒品是什麼人去買的？答：婷婷。問：婷婷去買的？答：嗯，婷婷去買的。問：婷婷又是誰？答：之前是螞蟻的朋友。問：丙○○的朋友？答：螞蟻。問：喔，螞蟻的朋友，這些毒品是妳叫丙○○和…答：婷婷自己去的。問：交給什麼人？答：她拿回來會先放著，她自己會先動，就是這樣問：她拿回來？妳交待婷婷去拿的？綽號一個叫婷婷的？然後去拿，拿完…答：拿完她放在她那裡，再拿糖來給我…，就是換包。問：妳說的意思我聽不懂。答：就是黑吃黑。問：怎麼黑吃黑？答：她是錢拿去，然後拿糖給我。問：我現在是問今天查到的毒品是誰去買的？答：婷婷去買的。問：買回來怎麼樣？答：不能用。問：妳叫她去買的就對了？答：嗯，我叫她去調的問：不能用怎麼辦？答：就放著。問：就放在婷婷那裡，後來今天…答：婷婷先藏著。問：後來妳今天就叫蟑螂和阿賢先去拿答：蟑螂先去拿的。問：蟑螂去拿回來的，拿回來病房就對了，然後準備分裝要賣給別人，是不是？答：嗯，就是比不起來。問：是這樣嘛，東西不好就對了？那19萬是跟婷婷買的，叫婷婷去調的？答：16萬。問：就是這裡寫的16萬？答：嗯。
問：婷婷妳知道她的名字嗎？答：不知道，我們都叫她婷婷。問：今天下午妳才叫他們把錢拿過來？答：沒有，婷婷先藏起來。問：婷婷先藏起來，毒品是妳叫…答：叫小杰去拿。問：叫小杰…丙○○去跟婷婷拿？答：婷婷都先藏在路邊，再叫小杰去拿。問：叫小杰拿回來分裝就對了，是不是？答：嗯。問：這16萬是叫婷婷去調貨？答：嗯。問：到現在毒品有沒有賣出去？答：還都沒有。問：為什麼妳剛開始在作筆錄時說妳不知道東西是誰的？你為什麼要這樣說？答：因為剛開始我不知道他是去跟婷婷拿回來的，這個過程我不知道婷婷已經放在旁邊了…。問：這樣就交待不過去了…妳明知道有這個（錄音帶換面），為什麼要說妳不知道毒品是誰的？為什麼剛筆錄要這樣說？啊？ 淑仔 ，快點，我問妳啊!是不是要推卸責任啊？啊？要推卸責任？答：嗯。問：丙○○和甲○○妳薪水打多少錢給他們？答：甲○○沒有。問：甲○○沒有，為什麼他要幫妳做事？答：他沒有幫我做事。問：要不然呢？他是什麼角色？幫妳拿毒品回來？要不然也有在分裝。答：他沒有。問：都沒有？答：分裝是他自己的部分，他也是自己用好了。問：要不然甲○○去病房做什麼？答：他也是朋友去探視而已，他跟我借車。問：只要丙○○被妳請而已？答：嗯。問：妳這個販毒集團成員有誰？答：就小杰而已。答：分配？本來都是婷婷在做的，婷婷後來不知道是什麼事情，然後又向我拿錢又交待事情交待不出來，就把她的東西拿給我，說是補償我。問：這個集團就妳負責嘛!妳拿資金出來是不是？本來是請婷婷在做，是不是？答：她是幫我去拿東西。問：對啊，她是幫妳拿東西？答：嗯。問：還有丙○○，三人嘛答：婷婷也不算是我請的。問：那妳算負責拿錢出來買毒品？答：嗯。問：丙○○呢？答：丙○○只是拿東西而已。問：幫妳拿東西及分裝？答：
分裝都婷婷在分比較多。問：那今天是誰在分？答：婷婷。
問：那怎麼都沒看到她人？答：她就拿了我16萬後就走了。
問：丙○○是幫妳去跟婷婷拿東西是嗎？答：婷婷先藏在路邊。問：婷婷分好先藏在路邊，然後丙○○再去拿？賣呢？怎麼賣？答：就等人打電話來。問：就丙○○去交就對了？拿出去給別人？就拿東西跟出去收錢？他的角色就是這樣！…一般是不是錢交完就拿回來交給妳？答：嗯!還沒交到錢哩。問：你打給婷婷跟小杰的薪水是多少？沒有？還是（合夥）而已？還是怎麼樣？答：跟對方加成數，她去接，然後跟對方賺。問：婷婷就是賺差價就對了？答：嗯。問：小杰呢？答：小杰是昨天我拜託他過來的。問：說多少錢要給他？答：1000塊。問：一天？1,500？答：1,000至1,500，不一定。問：現場查到另二位 阿芬 和甲○○在妳的集團裡扮演什麼角色？答： 阿憲 是朋友而已，他昨天來借車，今天來還車而已。問：阿芬呢？答：她是來照顧我的，因為沒有人照顧我。問：他們倆（甲○○及段淑芬）在妳集團中扮演什麼角色？答：沒有，只是朋友來照顧探視。㈦第7頁第1行許聖淑係回答『甲○○有沒有吸毒我不太確定』，第7頁第
5行婷婷的手機號碼是警察自己回答。㈧第7頁第8、9行『希望檢察官給我一次機會』係警察自己回答的。㈨其餘筆錄內容與警訊筆錄內容記載相符，均由許聖淑自由陳述，並無遭員警以強迫、脅迫或其他不正方法取供的情況。」等語（見原審卷第240-246頁）。
⑶觀之上開勘驗筆錄，雖許聖淑之警詢筆錄未完全依許聖淑之
供述記載，然關於扣得之毒品係何人出資購買，及丙○○為販毒集團之成員，且許聖淑應允丙○○每日支付薪資1,000元至1,500元，又丙○○則係負責分裝及交付毒品予買家等情，確為許聖淑自己所陳述，且警察機關已依法定程序連續錄音仍能發現該自白證據出於由陳述及必然性等情，堪認許聖淑警詢筆錄所載，並無誘導訊問之情。再者，許聖淑與被告丙○○相互間為朋友關係，彼此間復無何仇鬩，且該許聖淑上開供述，亦使自身涉犯販賣毒品之犯行，益見其證詞應非不實，而無攀誣構陷被告丙○○之理。故此，既然案發之前，許聖淑已與被告丙○○談妥薪資，且案發當日確係因丙○○不會分裝毒品，許聖淑欲教被告丙○○分裝毒品，被告丙○○始會將上開毒品及分裝工具帶至前揭病房予許聖淑甚明，則被告丙○○辯稱不知道當日交予許聖淑之物品為毒品云云，顯係卸責之詞。
⑷按共同正犯之成立，有以共同犯意而共同實施犯罪構成要件
之行為者，有以自己犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為者，有雖以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為者，有以自己犯罪之意思，事前同謀推由一部分實施犯罪之行為者，均屬之，司法院大法官會議釋字第109號解釋可供參考。蓋共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件。共同正犯之意思聯絡，不以數人間直接發生者為限，間接之聯絡者，亦包括在內，復不限於事前有所謀議，僅於行為當時有共同犯意之聯絡，於行為當時，基於相互之認識，不論明示通謀或相互間默示合致，以共同犯罪之意思參與，均屬之；而行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責，蓋共同正犯，於合同意思範圍內，組成一共犯團體，團體中任何一人之行為，均為共犯團體之行為，他共犯均須負共同責任，初無分別何一行為係何一共犯所實施之必要。（最高法院55年度台上字第522號、87年度台非字第35號、85年度台上字第4962號、88年度台上字第2230號、第2858號判決、73年台上字第1886號、77年台上字第2135號判例意旨參照）；即刑法關於正犯與從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。是本案扣得之毒品係許聖淑出資並負責與買主聯絡，另由綽號「婷婷」之女子出面購買毒品，而被告丙○○則負責履行將毒品交付買主，並收取貨款，應認被告丙○○與許聖淑及綽號「婷婷」之女子，就本件販賣毒品之行為，各自有其分工，參與犯罪構成要件之行為，顯見其等均相互利用他人之行為，以達其等販賣毒品之目的，均應認係共同正犯。另被告丙○○於原審法院審理時稱：「（是否於審判中曾供述，你從94年8月以後你就知道是販毒的錢，但是你還有繼續幫許聖淑去收錢？）是、「（乙○○、許聖淑及婷婷是販賣何種毒品？）海洛因及甲基安非他命」、「（你是否知道或你不知道許聖淑有在販毒？）是警察來問我後，我去問許聖淑後，我才知道」、「（從監聽譯文顯示，許聖淑於94年9月16日前就已經被警方查獲過了，你剛剛說你是經由警察問你後，你去問許聖淑，才知道許聖淑販毒的事情，是否在本案94年9月16日查獲前的事情？）是的」等語（見原審卷第272至273、280-281頁）。是被告丙○○於本件被查獲前已知悉許聖淑在販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，然被告丙○○仍應允許聖淑，在該販毒集團中擔任「分裝毒品」及「送交毒品並收取價金」之犯行，則被告丙○○顯係以本身犯罪之意思而與許聖淑共同販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之意思且相互利用他人之行為，以達其販賣毒品犯罪之目的，被告丙○○與許聖淑等人間確有共同販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡、行為分擔，屬共同正犯，誠然信而有徵，被告丙○○之辯護人迭次辯稱:「被告丙○○僅係幫助犯」云云，並不足採。
⑸政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離
毒品，媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。況且，販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，而縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。被告丙○○否認犯罪，致無法確認其販賣海洛因、甲基安非他命之利潤多寡，惟依上所述，及被告丙○○承認許聖淑每日支付1,000元至1,50
0元薪資，業如前述，應認被告丙○○有從中獲利之意圖甚明。
⑹此外，復有分裝夾鏈袋1大包、電子磅秤1台、分裝工具1
批、分裝牙線包1包，及被告丙○○、許聖淑分別所有供販賣毒品用之行動電話2支（門號為0000000000號及0000000000）扣案可資佐證。綜上所述，被告丙○○上開辯解，均為圖卸刑責之詞，不足採信。綜上，被告丙○○販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，均堪認定。
㈢按販賣毒品罪，以行為人有營利之意思，而販入或賣出毒品
居其一或二者兼而有之，均屬既遂。必基於「營利」以外之原因取得毒品(如受贈、侵占、竊、搶、盜得）後，始「起意」販賣，且尚未「著手」販賣，始構成意圖販賣而持有，若已著手實施，而未賣出，則成立販賣毒品未遂罪。被告丙○○與許聖淑及綽號「婷婷」女子，本共同意圖營利而販入第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，已如前述，雖尚未完成交易，即被警查獲，係屬販賣既遂，是核被告丙○○所為，係犯違反毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪及同條第2項販賣第二級毒品罪，其持有第一級毒品及第二級毒品，進而販賣，低度之持有行為為高度之販賣行為所吸收，均不另論罪，其與許聖淑及綽號「婷婷」女子間就上開犯行，有犯意聯絡，行為分擔，均為共同正犯。被告丙○○以上所犯二罪間，犯意各別，罪名互殊，應予分論併罰。又被告丙○○年僅24歲，學歷僅高中畢業，年輕識淺，涉世未深，釀成大錯，且其與許聖淑共同販賣海洛因及甲基安非他命，其僅係負責分裝及送貨等工作，且尚未將毒品販賣他人即為警查獲，若科以法定最低刑度無期徒刑及有期徒刑7年，猶嫌過重，犯罪情狀尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定減輕其刑。刑法部分條文於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日施行。其中第28條，修正施行前規定「2人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為正犯」，修正施行後規定「2人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為正犯」，修法後將完全未參與犯罪行為之實行之陰謀共同正犯及預備共同正犯刪除。而本件被告丙○○與許聖淑及綽號「婷婷」之成年女子對於販賣第一級及第二級毒品等犯行有犯意聯絡及行為分擔，被告並已著手於犯罪行為，屬實行犯行之正犯，不論依修正前之刑法第28條，或修正後之刑法第28條之規定，均構成共同正犯，對被告丙○○而言並無有利或不利之情形，關於刑法總則編指示性之法律，僅修正法律用語，新舊法處罰輕重相同，犯罪構成要件亦無寬嚴之別，自無新舊法比較之問題，當然應適用現行有效之新法（最高法院95年度台上字第5589、5599、5669、6159號判決參照）;被告丙○○行為後，刑法第51條業亦修正公布，刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左下列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用較有利於被告行為時法律，即修正前刑法之規定處斷。被告丙○○所犯販賣第一級毒品罪，法定本刑為死刑或無期徒刑，被告行為後，法律變更，最高法院95年第8次刑事庭會議決議：「新法施行前，犯法定本刑為死刑、無期徒刑之罪，有減輕其刑之原因者，新法施行後，應依新法第2條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律」。被告丙○○行為時依舊刑法第64條第2項規定：死刑減輕者，為無期徒刑，或15年以下12年以上有期徒刑，新刑法則規定：
死刑減輕者，為無期徒刑；舊刑法第65條第2項規定：無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑，新刑法則規定無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期期徒刑。經比較新舊法結果，以舊法較有利被告丙○○，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用較有利於被告丙○○之行為時法律，即修正前刑法第64條第2項、第65條第2項規定減輕之。㈣原審就此部分，依毒品危害防制條例第4條第1項、第2項
、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、刑法第28條、第59條、第51條第5款，並審酌被告丙○○與許聖淑等人欲販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命營利，危害國民健康及社會治安，行為後復未坦承全部犯行，惟被告丙○○尚未將扣案之毒品售予他人，且被告丙○○非居於主導之地位，犯罪情狀較許聖淑為輕等一切情狀，分別量處販賣第一級毒品，有期徒刑10年2月，販賣第二級毒品，有期徒刑3年8月，定應執行刑13年
6月，扣案之海洛因及甲基安非他命，分別係第一級毒品及第二級毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之，因鑑驗耗失之海洛因及甲基安非他命，自無庸沒收銷燬；又盛裝上開海洛因之包裝袋17包，與海洛因非不可剝離，又盛裝上開甲基安非他命之包裝袋5包，與甲基安非他命非不可剝離，均應依毒品危害防制條例第19條第
1項規定諭知沒收。如附表1至4所示之物，係許聖淑所有供販賣毒品所用之物，業據許聖淑於警詢時供述在卷，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。又扣案之0000000000號及0000000000號行動電話2支，分別為被告丙○○及許聖淑所有，用以聯絡販賣海洛因及甲基安非他命所用之物，已據被告丙○○及許聖淑陳述明確，應均依毒品危害防制條例第19條第1項併宣告沒收。至未扣案之0000000000號行動電話1支，係屬綽號「婷婷」女子所有供其與被告丙○○及許聖淑聯絡販賣第一級及第二級毒品所用之物，依共犯共同沒收理論，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。而通訊業者出租行動電話予消費者使用時，即同時附帶提供SIM卡給消費者作為門號使用之介面，是通訊業者出租之標的為行動電話門號，SIM卡則為使用該門號之介面，由消費者自負SIM卡保管、使用之權責，並得移轉所有權予他人，是上開SIM卡3枚自屬被告丙○○、許聖淑及綽號「婷婷」女子所有，且係供販賣第一、二級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收。另敘明在上開蘇榮茂婦產科308病房內查扣之行動電話1支（門號為0000000000號）、筆記簿1本、電話簿帳單4張、行動電話卡4張，並無證據證明係被告丙○○、許聖淑或綽號「婷婷」女子所有，或與渠等犯本件販賣毒品之行為有涉。另行動電話1支（門號0000000000號門號SIM卡1枚）、現金57,800元、行動電話儲值卡5張及電話簿2本，係被告甲○○所有（見原審卷第94及297-298頁），而非被告丙○○、許聖淑或綽號「婷婷」女子所有之物，自均不予宣告沒收。認事用法尚無不合，量刑亦稱妥適，被告丙○○上訴意旨否認犯罪，空言指摘原判決不當，並無可取，為無理由，應予駁回。
㈤公訴意旨另以：被告丙○○、許聖淑及綽號「婷婷」之女子
，自93年6月間某日起，由許聖淑每次出資數10萬元不等之價格，由「婷婷」在高雄市不詳地點，以第一級毒品海洛因
1兩16萬元、第二級毒品甲基安非他命每錢數千元不等之代價，連續多次向柯明祥等不詳姓名成年男子販入數量不詳之海洛因及甲基安非他命後，由被告丙○○等人連續多次將包裝好的海洛因、甲基安非他命等毒品，送往段淑芬、姓名年籍不詳綽號「阿華」之不詳姓名成年男子等買主所指定之高雄市前鎮區光華公園等地，以每包海洛因1,000元至2,000元不等之價格、每包甲基安非他命數百元至數千元不等之價格，將海洛因及甲基安非他命販賣予段淑芬、「阿華」等人，許聖淑並以每日薪資1,000元至1,500元之代價，僱用被告丙○○向「婷婷」收取每日販毒所得，許聖淑再向被告丙○○拿取販毒所得，以圖逃避警方之查緝，認被告丙○○此部分涉有共同連續販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命罪嫌云云。經查：
⑴訊據被告丙○○對其自94年7月起即有替許聖淑向綽號「婷
婷」之女子收錢，且自同年8月底，即知悉所收取之款項為許聖淑販毒之所得，仍繼續幫許聖淑收款等情坦認不諱，惟堅詞否認自93年6月起即有受顧許聖淑收取販毒所得，或替許聖淑送毒品予買主之犯行，辯稱：「我於93年10月始自軍中退伍，不可能自93年6月起即與許聖淑共同販賣毒品。
另門號0000000000號及0000000000號之行動電話均非我所有，而門號0000000000號行動電話雖為我所使用，然無法以0000000000號行動電話之譯文內容，遽以認定我於案發前有販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之行為」等語。
⑵公訴人雖認被告丙○○自93年6月起即有與許聖淑等人共同
販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之行為，然本件警方係自94年7月間始開始監聽被告丙○○或許聖淑等人，此觀之卷附之監聽譯文及通訊監察書甚明，而許聖淑於警詢及檢察官偵訊均供稱：「扣案之毒品為我購入準備售予他人營利，查獲前我尚未售予他人毒品成功」等語，是公訴人認被告丙○○與許聖淑自93年6月起即有販售第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命云云，洵屬無據。
⑶門號0000000000號及0000000000號之行動電話，被告丙○○
均否認為其所有，而公訴人並未提出上開門號為丙○○所使用之證據，且經原審法院勘驗許聖淑0000000000號與000000
000號及0000000000門號之部分監聽錄音帶，結果認「僅有警卷2第80頁第2行至第7行、第81頁第1行至第11行之錄音帶內容可以播放，其他監聽的內容錄音帶並無法播放。可以播放的上開2段監聽譯文並無法辨識接話者及應答者為何人。警卷第80頁該段監聽內容僅可以聽到雙方（1男
1女）在討論是『16萬』還是『19萬』，且女方有叫男方打電話去問螞蟻，其餘對話內容無法清楚辨識。警卷第81頁該段監聽內容僅可大約聽到，有1方說他送早上，其他的對話內容似乎在討論手機的收訊及使用問題」（見原審卷第24
7頁），是無法從監聽錄音帶中辨識對話者是否即為被告丙○○，上開監聽譯文中關於0000000000號及0000000000門號之對話內容，尚難認係被告丙○○所為。
⑷證人段淑芬於警詢及檢察官偵訊均證稱：「我曾向許聖淑購
買第一級毒品海洛因」等語。其於警詢時證稱：「我是將毒品海洛因摻入香菸點燃吸食」、「我所吸食的毒品是打電話向許聖淑所購買，然後都是由1位綽號螞蟻的男子拿毒品至高雄市光華公園附近跟我交易毒品，我每次向其購買1小包毒品之價格為新台幣1,000元整」、「我於今年6、7月份開始向許聖淑購買毒品，至今已購買過大約4次，每次都是綽號螞蟻男子拿毒品過來跟我交易的」等語（見警㈡卷第31、33-34頁）；其於檢察官偵訊時證稱：「（何時開始向許聖淑買毒品？）6、7月間開始我打電話向她說要買毒品，她就聯絡婷婷、螞蟻把貨拿給我，共買10幾次海洛因，每次買1、2千元，以夾鍊袋裝1小包」等語（見94年度偵字第21404號第21頁）。依證人段淑芬之證詞，均僅能證明於94年6、7月間，曾向許聖淑購買第一級毒品海洛因多次。而依段淑芬上開證詞，其向許聖淑購買之毒品係海洛因，且係由綽號「螞蟻」之男子將海洛因交付之，而被告丙○○之綽號係「蟑螂」，並非「螞蟻」，而段淑芬從未指認被告丙○○即係交付毒品海洛因之男子。參諸許聖淑亦從未證稱其有指示被告丙○○將毒品海洛因交予段淑芬，而觀之被告丙000000000000號行動電話之監聽譯文，亦無被告丙○○與段淑芬聯絡之內容，是無證據證明被告丙○○有與許聖淑共同販賣第一級毒品海洛因予段淑芬之犯意聯絡或行為分擔。此外，段淑芬自始證稱其係向許聖淑購買海洛因，均未證稱曾向許聖淑或被告丙○○購買第二級毒品甲基安非他命等語，佐以段淑芬為警查獲當日經採尿送驗，確僅呈嗎啡陽性反應，此有段淑芬之濫用藥物尿液檢驗報告可佐（見原審卷第33
2頁），是公訴人認段淑芬曾向被告丙○○等人購買第二級毒品甲基安非他命云云，自非可信。
⑸公訴人認被告丙○○有共同販賣毒品予綽號「阿華」之人，
然公訴人對於被告丙○○究於何時、何地、販賣何種毒品及數量予綽號「阿華」之人，並無片言隻字記載，是綽號「阿華」之人究竟是否有向被告丙○○等人購買毒品已有可疑，而依卷附之監聽譯文，僅有許聖淑與門號0000000000號及0000000000、0000000000（見警㈠卷第80、86-87、93、97頁）有提到「阿華」，然上開內容除無法證明綽號「阿華」之人有購買毒品之行為外，亦無法證明被告丙○○與綽號「阿華」之人有何關連。公訴人認被告丙○○有販賣毒品予綽號「阿華」之人，亦有未洽。
⑹依法實施通訊監聽所取得證人之對話紀錄，固非不得採為證
據，然此與證人在實施刑事訴訟之公務員訊問時所為之供述相較，就程序之公開言，究不若後者之憑信力（證人作證尚須具結，如有虛偽陳述，應負偽證罪責），尤以被告之自白為親自歷境，尚須與事實相符，並有其他佐證以資補強，始足採為論罪依據，該證人之監聽所得對話紀錄，更須受此限制，自不待言，有最高法院85年度台上字第4686號判決可資參照。揆諸上開說明，無論是被告或證人監聽所得之對話記錄，均需有其他佐證始得作為不利被告之認定。門號0000000000行動電話為被告丙○○使用，而門號0000000000號及0000000000號行動電話分別為許聖淑及甲○○所使用等情，為被告丙○○所坦承，又上開行動電話互有聯絡之事實，有上開監聽譯文及門號申請人資料可考，而觀之卷附之監聽之譯文內容，在談話中夾雜暗語、代號，雖警方於譯文加註其意，卻無相關文件可供佐證，而公訴人亦未傳喚與被告丙○○對話之對象，以證明被告丙○○是否確有販賣毒品之行為。足徵前揭通訊監察錄音之譯文純係推測之詞，不足為被告丙○○犯罪之佐證，亦即上開監聽譯文僅能證明被告丙○○曾以上述電話與許聖淑等人聯絡，但無法直接證實被告丙○○多次販賣毒品海洛因及甲基安非他命予他人之事實。
⑺綜上所述，本件並無積極證據證明被告丙○○有共同多次販
賣海洛因予段淑芬或綽號「阿華」之犯行。不能證明被告丙○○此部分犯罪，本應為無罪之諭知，惟此部分與前開有罪部分，公訴人以連續犯之裁判上一罪關係起訴，原審敘明不另為無罪之諭知，經核亦無不合。
三、被告乙○○部分：㈠公訴意旨略以：被告乙○○（綽號螞蟻）與丙○○、甲○○
、許聖淑及綽號「婷婷」之不詳姓名成年女子，均明知海洛因及甲基安非他命屬毒品危害防制條例所列管之第一、二級毒品，不得販賣，竟基於販賣第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命之概括犯意，自93年6月間某日起，由許聖淑每次出資數10萬元不等之價格，由「婷婷」在高雄市不詳地點，以第一級毒品海洛因1兩16萬元、第二級毒品甲基安非他命每錢數千元不等之代價，連續多次向柯明祥等不詳姓名成年男子販入數量不詳之海洛因及甲基安非他命後，由甲○○（已判決如上所述）試用販入之海洛因及甲基安非他命等毒品之純度，確認品質無問題後，即由被告乙○○等人連續多次將包裝好的海洛因、甲基安非他命等毒品，送往段淑芬、綽號「阿華」之不詳姓名成年男子等買主所指定之高雄市前鎮區光華公園等地，以每包海洛因1,000元至2,000元不等之價格、每包甲基安非他命數百元至數千元不等之價格，將海洛因及甲基安非他命販賣予段淑芬、「阿華」等人，許聖淑並以每日薪資1,000元至1,500元之代價，僱用與其有共同犯意聯絡之丙○○（已判決如上所述）、甲○○（已判決如上所述），向「婷婷」及乙○○收取每日販毒所得，許聖淑再向丙○○、甲○○拿取販毒所得，以圖逃避警方之查緝，認被告乙○○觸犯毒品危害防制條例第4條第1、2項販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命罪嫌云云。
㈡公訴人認被告乙○○觸犯毒品危害防制條例第4條第1、2
項販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命罪嫌，主要係以丙○○、甲○○之證述及監聽譯文等資料為主要論據。訊據被告乙○○否認販賣毒品之犯行，辯稱：「我之綽號雖為『螞蟻』，我沒有與許聖淑等人共同販賣毒品，且案發當日查扣之物品，並非我交予丙○○轉交予許聖淑」等語。
㈢按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；不能
證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（參照最高法院40年度台上字第86號、30年度台上字第816號、76年度台上字第4986號判例意旨）。又刑事訴訟法第161條已於民國91年2月8日修正公布，其第
1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，即應為被告無罪判決之諭知（參照最高法院92年台上字第128號判例）。
經查：
⑴被告乙○○否認0000000000號及0000000000行動電話門號為
其所有，且公訴人亦未提出上開門號為被告乙○○所使用之證據，經原審法院勘驗許聖淑0000000000號與000000000號及0000000000門號之部分監聽錄音帶，並無法從監聽錄音帶中辨識對話者為被告乙○○，上開監聽譯文中關於0000000000號及0000000000門號之對話內容，尚難認係被告乙○○所為。
⑵門號0000000000號雖為被告乙○○使用，而門號0000000000
號為許聖淑所使用等情，為被告乙○○所坦承，上開行動電話互有聯絡之事實，然觀之卷附之監聽之譯文內容，被告乙○○及許聖淑對話中夾雜暗語、代號，雖警方於譯文加註其意，卻無相關文件可供佐證，而許聖淑亦未就監聽譯文中關於與被告乙○○之對話究何意義具結作證，以證明被告乙○○是否確有共同販賣毒品之行為。堪認前揭通訊監察錄音之譯文純係推測之詞，不足為被告乙○○犯罪之佐證，亦即上開監聽譯文僅能證明被告乙○○曾以上述電話與許聖淑聯絡，但無法直接證實被告乙○○有販賣毒品海洛因及甲基安非他命予他人之舉。
⑶依證人段淑芬上開證詞， 段女 雖於94年6、7月間，曾向許
聖淑購買第一級毒品海洛因多次，且係由綽號「螞蟻」之男子將海洛因交付之，雖被告乙○○之綽號係「螞蟻」，然員警或公訴人從未讓段淑芬指認被告乙○○是否即為其所稱交付毒品之人。而觀之許聖淑上開監聽譯文，亦無許聖淑交代被告乙○○將海洛因交予段淑芬之通話內容。尚難以段淑芬證稱是綽號「螞蟻」之人交付海洛因以之云云，即遽認被告乙○○有與許聖淑共同販賣第一級毒品海洛因予段淑芬之犯意聯絡或行為分擔。又如上述，公訴人就綽號「阿華」之人究於何時、何地、向何人購入何種毒品及數量等情，均未記載，是綽號「阿華」之人究竟是否有向被告乙○○等人購買毒品已有可疑，而依卷附之監聽譯文，僅有許聖淑與門號0000000000號及0000000000、0000000000（見警㈠卷第80、86-87、93、97頁）有提到「阿華」，然上開內容除無法證明綽號「阿華」之人有購買毒品之行為外，亦無法證明被告乙○○與綽號「阿華」之人有何關連。從而公訴人認被告乙○○有販賣毒品予綽號「阿華」之人，亦不足採。
⑷雖丙○○於原審法院審理時證稱:「當日扣案之毒品及分裝
工具等物係被告乙○○交予我轉交許聖淑，且被告乙○○有與許聖淑等人共同販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命」等語（見原審卷第272-273頁）。惟按共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文；次按共同被告具有共犯關係者，固得採為其他共犯犯罪之證據，然為保障其他共犯之利益，該共犯所為不利於己之陳述，須無瑕疵可指，且仍應調查其他必要之證據，以查其是否與事實相符，不得專憑該項陳述作為其他共犯犯罪事實之認定，即尚須以補強證據予以佐證，不可攏統為同一之觀察，最高法院94年度台上字第5651號判決可資參照。被告丙○○雖證稱扣案之毒品及分裝工具等物係被告乙○○交付之，但丙○○對於被告乙○○究係於當日何時打電話與其聯絡，及被告乙○○共交付幾袋物品與之各情，前後證述不一，其於警詢時陳稱：「警方所查獲之毒品及器具是乙○○（綽號螞蟻）之人，於94年9月…8、9時許，打電話給我，並相約在高雄市○鎮區○○路上的上光眼鏡行門口前，叫我將2袋物品轉交給許聖淑」等語（見95年9月27日警詢筆錄，附於94年度偵字第卷第51-52頁）；惟其於原審法院審理時證稱：「我記得是當天早上約10點多左右，他是直接打我0000000000的行動電話給我，當時他沒有來電顯示」、「在上光眼鏡行，乙○○交給你1袋東西」等語（見原審卷第276-277頁）。前後供述不符。是上開物品是否為被告乙○○交付予丙○○已有可疑。再者，丙○○對於該販毒集團成員究有何人，及各自負責之工作內容為何，前後陳述亦不一。其於第1次警詢時供稱：「該犯罪集團成員僅有我（丙○○）與許聖淑」等語（見警㈡卷第22頁），惟丙○○於該次警詢時即稱扣案之毒品及工具係乙○○交付之，衡情，若被告乙○○確實為該販毒集團之成員，為何丙○○於第1次警詢時就此部分隻字未提。又丙○○於第2次警詢供稱：「以許聖淑為首毒品販賣集團成員有甲○○、乙○○、我(丙○○）及1名綽號『婷婷』之女子。我（丙○○）負責收取中盤商綽號『婷婷』之女子毒品所收款項，許聖淑是出資購買毒品及分裝，甲○○是幫忙找上游賣家及試驗所購入之毒品純度等，乙○○則是分裝及運送毒品給下游買方，綽號『婷婷』之女子則是販毒中盤商，『婷婷』向許聖淑拿取毒品後，將販毒所得之款項收齊後打電話叫我過去收取款項…」等語（見警㈡卷第25-26頁）；嗣丙○○於第3次警詢筆錄稱：「…毒品應該都是由許聖淑分裝後，由綽號『婷婷』、『螞蟻』等人過去找許聖淑拿，並帶回去販售」等語（見94年
9月27日警詢筆錄，附於94年度偵字21237號卷第53頁）；其於原審法院審理時證稱：「我不知道乙○○、許聖淑及婷婷如何分工販賣毒品」、「（你說你不知道許聖淑等人販毒的分工狀況，但是為何你於警訊、偵訊時卻說許聖淑、乙○○、你及婷婷、甲○○有共組販毒集團，並且詳細說明每個人的分工角色？）我當時確實有講過這些話」旋即改稱「偵查卷第53頁（亦即94年度偵字21237號卷第53頁之94年9月27日警詢筆錄）第6行及第7行不是我講的，是警察提示我這些相關情節，我沒有意見，警察就記錄上去」「我只是知道甲○○有試用毒品，乙○○及『婷婷』是送毒品的，我也有向『婷婷』及乙○○收錢」等語（見原審卷第273頁）。
觀之丙○○前後證詞，其對於以許聖淑為首之販毒集團成員究竟有何人，如此簡單明確之問題，前後證述互有歧異。再者，其對於被告乙○○在該販毒集團中究竟有無負責分裝毒品，前後證詞也不一。參以許聖淑94年9月16日警詢筆錄，其均未提及被告乙○○有共同參與販賣毒品之情，準此，實難以丙○○前後不一之證詞，遽以認定被告乙○○有共同販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行。
㈣綜上所述，被告乙○○是否確有上開販賣第一級毒品海洛因
及第二級毒品甲基安非他命之犯行，仍存有合理之懷疑，尚未到達確信其為真實之程度。此外，復查無其他積極證據足資證明被告乙○○有何上開被訴之犯行，揆諸前揭法律規定及說明，被告乙○○之犯罪自屬不能證明。
㈤原審就此部分為被告乙○○無罪之諭知，經核尚無不合，檢
察官上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決不當，求為有罪之判決，並無確切事證以實其說，本件上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官邱榮藏到庭執行職務。
中華民國96年2月13日
刑事第二庭審判長法官林正雄
法官黃壽燕法官陳啟造以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年2月13日
書記官彭筱瑗附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金附表：
┌──┬───────────────┬───────────────┐│編號│名稱│數量│├──┼───────────────┼───────────────┤│1│電子磅秤│1台│├──┼───────────────┼───────────────┤│2│牙線盒│1盒│├──┼───────────────┼───────────────┤││夾鍊袋│1大包││3│││├──┼───────────────┼───────────────┤│4│分裝工具│1批（內有小剪刀4把、小鑷子4││││支、竹籤2支、小美工刀1支、鑰││││匙圈1個，均放置在1鐵盒內）│└──┴───────────────┴───────────────┘