裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第3990號刑事判決
裁判日期：民國97年10月02日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第3990號上訴人即被告甲○○選任辯護人 彭火炎 律師
張玉琳 律師上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新竹地方法院97年度訴字第468號，中華民國97年7月23日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署96年度偵字第5315號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑叁年貳月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣參仟元折算壹日，扣案如附表編號一、二所示改造手槍貳支（含彈匣貳個），均沒收；又未經許可，持有空氣槍，處有期徒刑叁年，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣參仟元折算壹日，扣案如附表編號三所示空氣長槍壹支（含狙擊鏡壹副），沒收之。應執行有期徒刑肆年陸月，併科罰金新臺幣柒萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣參仟元折算壹日，扣案如附表編號一、二所示改造手槍貳支（含彈匣貳個）、如附表編號三所示空氣長槍壹支（含狙擊鏡壹副），均沒收。
事實
一、甲○○明知空氣槍及可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，均係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列管之槍砲，非經主管機關之許可，不得擅自持有，竟分別基於持有具有殺傷力之改造手槍、持有空氣槍之犯意，為下列犯行：
㈠、甲○○先於民國（下同）92年初某日，在新竹市○○路「幻象模型玩具店」前，以每支新臺幣（下同）3,000元之價格，向不詳姓名年籍人士購買如附表編號一、二所示具有殺傷力之改造手槍2支（含彈匣2個），即自斯時起未經許可而持有之，並將上開具有殺傷力之改造槍枝放置於其位在新竹市○區○○里○○鄰○○路416之1號住處內，嗣後於不詳時間，又藏於其所有車牌號碼0000-00號自小客車內。
㈡、詎甲○○仍不知戒慎其行，復另行起意，於96年6月間某日晚上9時許，在新竹縣竹北市○○路○○○號3樓內，透過不詳友人介紹，以6,500元之價格，向真實姓名年籍不詳、綽號「 阿周 （音譯）」之成年男子購買如附表編號三所示以小型二氧化碳高壓鋼瓶內氣體為發射動力，經填裝適用的鋼珠發射後，其單位面積動能可達每平方公分20焦耳，具有殺傷力之空氣長槍乙支（含狙擊鏡乙副）及供該空氣長槍使用之非屬違禁物品之小型二氧化碳鋼瓶8瓶、金屬彈丸乙瓶，未經許可而持有該具有殺傷力之空氣長槍，並將之放置在其前址住處內，嗣後於不詳時間，又改藏於上開自小客車內。
㈢、嗣於96年8月30日晚上7時20分許，經警持台灣新竹地方法院核發之搜索票前往甲○○上址住處及前開自小客車執行搜索，當場於該自小客車駕駛座開放式置物箱內扣得如附表編號一所示具有殺傷力之改造手槍乙支（含彈匣乙個）、於後座鞋盒內扣得如附表編號二所示具有殺傷力之改造手槍乙支（含彈匣乙個）、於後車廂內扣得如附表編號三所示具有殺傷力之空氣長槍乙支及小型二氧化碳鋼瓶8瓶、金屬彈丸乙瓶，另於甲○○住處2樓房間內起獲如附表編號三所示狙擊鏡乙副、如附表編號四、五所示不具殺傷力之模型槍乙支、道具子彈2顆、如附表編號六所示安非他命吸食器乙組（甲○○涉犯違反毒品危害防制條例施用毒品罪，另經台灣新竹地方法院檢察署檢察官聲請法院裁定觀察勒戒，於執行觀察勒戒後，認無繼續施用之傾向，已以97年度毒偵字第19號為不起訴處分在案）等物，始悉上情。
二、案經新竹市警察局第三分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：本件被告甲○○及其辯護人於原審準備、審判程序中及本院審理期日，均明確表示對本案卷內人證、物證之證據能力無意見（見原審97年6月11日準備程序筆錄、97年7月9日審判筆錄、本院審理筆錄），且於言詞辯論終結前，就本案證據之調查，均無任何異議，既無異議，依刑事訴訟法第159條之5規定，該等人證、物證，自均有證據能力，先予敘明。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠、上揭事實欄一㈠所示未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、事實欄一㈡所示未經許可持有空氣槍等犯罪事實，迭據被告甲○○於原審準備、審理程序及本院審理期日，均坦承不諱，並有原審所核發之96年度聲搜字第457號搜索票影本乙紙、新竹市警察局第三分局搜索、扣押筆錄、搜索經過及結果陳報書、扣押物品目錄表、扣押物品收據各乙份、起獲證物照片27張、新竹市警察局槍枝初步檢視報告表3份在卷足稽（見偵查卷第32至52頁、第60至76頁），及如附表編號一、二、三所示之物扣案可資佐證。且查：
⒈扣案如附表編號一、二所示改造手槍2支（含彈匣2個），經
偵查中送內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）以性能檢驗法鑑驗結果，證實：①乙支（槍枝管制編號：0000000000號），認係改造手槍，由仿Walther廠PPK/S型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，複動功能損壞，惟仍可以單動方式供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；②乙支（槍枝管制編號：0000000000號），認係改造手槍，由仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力等情，有刑事警察局96年10月11日刑鑑字第0960139341號槍彈鑑定書乙份附卷為憑（見偵查卷第111至114頁）。⒉扣案如附表編號三所示空氣長槍乙支（含狙擊鏡乙副），經
偵查中送桃園縣政府警察局（下稱桃園縣警局）以性能檢視法及動能測試法鑑驗，認送鑑空氣長槍乙支（槍枝管制編號：0000000000號）係氣動式槍枝，以外接小型二氧化碳鋼瓶並以其內氣體作為發射動力，可發射直徑約6mm之金屬彈丸，槍長約97cm、高約16cm，內襯金屬管，試射結果為：「經裝填直徑約6mm、重量約0.88g金屬彈粒，試射3次，測得彈丸發射速度分別為每秒181、180、179公尺，計算其動能分別為14.41、14.26、14.10焦耳，單位面積動能分別為每平方公分51.01、50.45、49.89焦耳」，有桃園縣警局96年9月6日桃警鑑字第0960015317號槍彈鑑定書乙份存卷可考（見偵查卷第103至104頁）。另經原審依職權函請刑事警察局鑑定，亦認上開空氣長槍經實際操作，槍枝功能正常，且以金屬彈丸測試3次，其中彈丸（直徑6.0mm、重量0.88g）最大發射速度為每秒182公尺，計算其動能為14焦耳，換算其單位面積動能為每平方公分51焦耳，與桃園縣警局鑑定結果大致相符，有刑事警察局97年6月26日刑鑑字第0970094777號函乙份在卷可證（見原審卷第41-1頁）。而認定槍砲彈藥刀械管制條例之槍枝殺傷力標準，係以在最具威力之適當距離以彈丸穿入人體皮肉層之動能為基準（最高法院84年度臺非字第115號判決意旨參照），又所謂殺傷力之相關數據，依照：①美國軍醫總署定義：彈丸撞擊動能達58磅呎（約為
78.6焦耳），則足以使人喪失戰鬥能力；②刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達每平方公分24焦耳，則足以穿入豬隻皮肉層；③依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達每平方公分20焦耳則足以穿入人體皮肉層，已據前開桃園縣警局槍彈鑑定書說明綦詳（見偵查卷第104頁），本件扣案空氣長槍經實際試射結果，在最具威力之適當距離內，彈丸單位面積動能既然至少可達每平方公分49.89焦耳，顯見該空氣長槍確具有殺傷力甚明。
㈡、被告雖稱：其不知附表編號一、二、三所示之槍枝具有殺傷力云云。然查被告於警訊中已供承其曾於96年6月中旬（正確時間已忘記）15時許，在其住處門口持附表編號三之空氣槍射擊鋁罐，可以直接將鋁罐擊穿云云（見偵查卷第15頁最後一行至第16頁第一行）；又稱附表編號一、二之改造手槍，槍管有貫通，機械性能均良好等語（見偵查卷第16頁第13行）。又徵以被告於本件案發之初，僅供承未經許可持有附表編號三之空氣槍，而否認持有附表編號一、二之改造手槍，並諉稱係 張邦揆 放置云云，張邦揆因而遭警方隨同被告一併報請檢察官偵辦；檢方乃經傳訊證人張邦揆、官有俊等人到庭證述說明後，發現被告供詞前後翻覆不一，矛盾百出，方釐清案情，因而對張邦揆為不起訴處分。依此可知，被告當已明知附表編號一、二之改造槍枝具有殺傷力，始會畏罪心虛飾詞推諉犯行，彰彰甚明。
㈢、綜上所述，被告前開自白內容應與事實相符，可以採信。本案事證已臻明確，被告犯行堪予認定，自應依法予以論罪科刑。
二、論罪：
㈠、按槍砲彈藥刀械管制條例第4條所列之槍砲，依同條例第5條規定，非經中央主管機關許可，不得製造、販賣、運輸、轉讓、出租、出借、持有、寄藏或陳列；而所謂之槍砲，係指火砲…空氣槍…及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲（同條例第4條第1項第1款參照）。本件被告甲○○所持有如附表編號一、二所示之改造手槍，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所稱之其他可發射子彈具有殺傷力之槍砲，另被告所持有如附表編號三所示之空氣長槍，則屬同條例第4條第1項第1款所列之空氣槍。是核被告如事實欄一㈠所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，如事實欄一㈡所為，係犯同條例第8條第4項未經許可持有空氣槍罪。
㈡、被告於事實欄一㈠所示時地觸犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪後，相隔約4年時間，再於事實欄一㈡所示時地另向真實姓名年籍不詳、綽號「阿周（音譯）」之成年男子購買扣案如附表編號三所示具有殺傷力之空氣長槍乙支（含狙擊鏡乙副），而觸犯未經許可持有空氣槍罪，顯然犯意各別，行為互異，應分論併罰。
㈢、再按未經許可持有手槍，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有手槍，罪即成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止（最高法院88年度第8次刑事庭會議決議參照）。
其間法律縱有變更，其行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法比較適用問題（最高法院75年度臺上字第3370號判決意旨參照）。查被告於事實欄一㈠所示自92年初某日起持有扣案如附表編號一、二所示具有殺傷力之改造手槍2支（含彈匣2個），經警於96年8月30日晚上7時20分許查獲，被告未經許可持有改造手槍之行為繼續中，槍砲彈藥刀械管制條例已於94年1月26日修正公布，另刑法亦於94年1月7日修正公布，並於95年
7月1日施行，惟依上開說明，仍不生行為後法律變更之新舊法比較問題，應適用其行為終止時之修正後槍砲彈藥刀械管制條例、刑法相關規定論處。
三、原審法院對於被告予以論罪科刑，本非無見。然查，被告所犯本件槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之罪之法定刑為「3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金」，原審依法於主文欄諭知被告所犯事實欄一㈠之罪部分，應處有期徒刑3年4月，併科罰金新台幣15萬元，罰金如易服勞役，以新台幣1千元折算1日、另就所犯事實欄一㈡之罪部分，應處有期徒刑3年，併科罰金新台幣10萬元，罰金如易服勞役，以新台幣1千元折算1日，並定其應執行之刑為有期徒刑六年，併科罰金新台幣20萬元，罰金如易服勞役，以新台幣1千元折算1日；然查原審於理由科刑欄中，未正確記載為「...分別量處如主文所示之刑，『且分別就併科罰金部分，均諭知易服勞役之折算標準』，並定其應執行之刑，另就所定其應執行之罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準」云云，卻僅記載為「...分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，另就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準」云云，經核應有欠合法妥適。再查扣案之小型二氧化碳鋼瓶8瓶、金屬彈丸乙瓶（以96年度保管字第1311號扣押中，扣押物品清單見偵查卷第105頁），係被告所有，且可供附表三所示具有殺傷力之空氣長槍裝填使用，但既非屬於違禁物品，又非係供被告犯罪所用或犯罪預備之物，與其本件之犯罪並無直接關係（最高法院51年度台非字第13號判例意旨參照）；乃原審竟將扣案之小型二氧化碳鋼瓶8瓶、金屬彈丸乙瓶，依據刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收之，於法即有違誤。
四、被告上訴意旨表明被告坦承本案之犯行，並請求本院從輕量刑，本院核認並非全然無理由；且原審判決既有上開可議之處，即屬無可維持，本院乃將原審判決予以撤銷改判。爰審酌被告於本件案發前並無犯罪紀錄，明知改造槍枝及空氣槍均屬高度危險之物品，非經主管機關許可不得擅自持有，竟先後向不詳姓名年籍人士購買而未經許可持有扣案具有殺傷力之改造手槍及空氣長槍，影響社會秩序之維護，雖於本件警詢、偵訊時，因所犯皆為重罪，深怕受到較為嚴厲刑之宣告，乃不敢坦承全部犯行，但於原審準備程序伊始即坦白承認全數之犯行，衡情已見其認罪悔悟之心，仍可謂犯罪後態度良好，暨其素行、智識程度、家庭環境等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，且分別就併科罰金部分，均諭知易服勞役之折算標準，並定其應執行之刑，另就所定其應執行之罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準。至於辯護人為被告利益辯護稱：被告坦承犯行，從未持槍犯罪，亦不曾亮槍示人，本件係因被告知識淺薄喜愛模型槍而持有扣案槍枝，犯罪情狀顯可憫恕，請求本院依刑法第59條之規定減輕其刑等語，固非全然無據。然按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。又刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應受比例原則及公平原則之限制，並應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，否則其判決即非適法（最高法院96年度臺上字第7451號、第7390號、第7224號判決意旨參照）。此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準。且依照最高法院之判例、裁判均認為「無前科，素行端正，子女眾多、犯後已與被害人和解，向被害人道歉，被害人亦未受到身體之傷害、無不良素行，事後坦承犯罪，態度良好，年輕識淺、經濟困難，獨負家庭生活、犯罪之動機、犯罪之手段或犯罪後之態度，一時衝動」為法定刑內從輕科刑之情形，尚非犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，足可憫恕之情況，無法依刑法第59條之規定，酌減其刑。本件被告明知扣案之改造手槍、空氣長槍均具有殺傷力，而屬法律明文禁止持有之違禁物，仍不知戒慎，僅因一時好奇而先後購入持有，猶有甚者，乃被告竟將上開槍枝放置於其所有自小客車內，嗣並任意駕車外出，形同隨身攜帶具有殺傷力之槍枝，稍有不慎即可能造成傷人或殺人事件，雖持有該等槍枝期間未查出用於其他犯罪，惟對於社會潛在危害性不可謂不大，幸經警方聲請原審核發搜索票執行搜索始即時查獲，而未釀成災害，其犯行在客觀上根本不足以引起一般之同情，亦無從認定被告攜槍之舉確可憫恕、即予宣告法定最低度之刑猶嫌過重。另被告雖於原審準備程序伊始即坦承犯行，惟此係犯後態度之情狀，究與刑法第59條犯罪之情狀仍然有別。是參照前揭說明，本院認本件被告並無適用刑法第59條減輕其刑之餘地，附此說明。
五、沒收部分：
㈠、扣案如附表編號一、二所示具有殺傷力之改造手槍2支（含彈匣2個）、如附表編號三所示具有殺傷力之空氣長槍乙支（含狙擊鏡乙副），均係違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。
㈡、至小型二氧化碳鋼瓶8瓶、金屬彈丸乙瓶（以96年度保管字第1311號扣押中，扣押物品清單見偵查卷第105頁）。經查既非屬於違禁物品，又非係供被告犯罪所用或犯罪預備之物，與其本件之犯罪並無直接關係，自不得予以宣告沒收（最高法院51年度台非字第13號判例意旨參照）。
㈢、另扣案如附表編號四所示模型槍乙支，槍枝外觀結構雖完整，然槍管內有阻鐵未暢通，且彈室端、擊錘端及預留槍機座內均無撞針，不具擊發機構，不可發揮功能，而如附表編號五所示道具子彈2顆，不具火藥成分，為模型，亦未經改造，均不具殺傷力等情，有新竹市警察局槍枝初步檢視報告表、臺灣新竹地方法院檢察署公務電話紀錄單各乙份附卷可稽（見偵查卷第53至59頁、第176頁），且查無其他證據足認係供被告犯罪所用之物；另扣案如附表編號六所示安非他命吸食器乙組，係被告另涉犯違反毒品危害防制條例案件之證物，與本案無關，爰均不併予宣告沒收，併此指明。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第42條第3項前段、第38條第1項第
1款、第51條第5款、第7款，判決如主文。本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中華民國97年10月2日
刑事第九庭審判長法官陳貽男
法官何信慶法官周盈文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官余姿慧中華民國97年10月2日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────────┬──┬────────────────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├──┼────────┼──┼────────────────┤│一│仿Walther廠PPK/S│乙支│保管字號：96年度黃保管字第85號，│││型半自動手槍製造││扣押物品清單見偵查卷第115頁│││之槍枝，換裝土造│││││金屬槍管而成之改│││││造手槍（含彈匣乙│││││個，槍枝管制編號│││││：0000000000號）│││├──┼────────┼──┤││二│仿BERETTA廠92FS│乙支││││型半自動手槍製造│││││之槍枝，換裝土造│││││金屬槍管而成之改│││││造手槍（含彈匣乙│││││個，槍枝管制編號│││││：0000000000號）│││├──┼────────┼──┼────────────────┤│三│空氣長槍（含狙擊│乙支│⑴空氣長槍以96年度黃保管字第75號│││鏡乙副，槍枝管制││扣押中，扣押物品清單見偵查卷第│││編號：0000000000││100頁│││號）││⑵狙擊鏡以96年度保管字第1429號扣│││││押中，扣押物品清單見偵查卷第12│││││0頁│├──┼────────┼──┼────────────────┤│四│不具殺傷力之模型│乙支│保管字號：96年度保管字第1429號，│││槍││，扣押物品清單見偵查卷第120頁│├──┼────────┼──┤││五│不具殺傷力之道具│2顆││││子彈│││├──┼────────┼──┼────────────────┤│六│安非他命吸食器│乙組│新竹市警察局第三分局扣押物品目錄│││││表見偵查卷第37頁│└──┴────────┴──┴────────────────┘