裁判字號：臺灣高等法院97年上更(一)字第282號刑事判決
裁判日期：民國97年10月02日
裁判案由：殺人
臺灣高等法院刑事判決97年度上更(一)字第282號
上訴人即被告甲○○
弄38號（現另案於臺灣臺北監獄執行中）選任辯護人 黃國鐘 律師
姜明遠 律師上列上訴人因殺人案件，不服臺灣宜蘭地方法院96年度重訴字第5號，中華民國96年11月2日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署96年度偵字第1114號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於殺人及定執行刑部分撤銷。
甲○○殺人，處有期徒刑拾貳年陸月。
事實
一、甲○○於民國（下同）96年2月21日20時許，與 吳啟銘 、 簡振家 、 林家榮 等4人在宜蘭縣○○鎮○○路○○號「金寶貝KTV」偶遇 林益霖 （已於96年2月22日死亡，另經檢察官為不起訴處分），雙方因服務小姐徐若芹點檯之事而生齟齬，並與吳啟銘險釀成肢體衝突而心生嫌隙。林益霖亦心有未甘，於離去KTV後，復於翌日凌晨2時許，手持裝填子彈具殺傷力之捷克CZ廠75型口徑9mm制式半自動手槍（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號，下簡稱捷克製制式手槍）、12GAUGE制式霰彈槍（槍枝管制編號0000000000號）各乙把，與 曾阿火 、 林文燦 再度折返「金寶貝KTV」1樓大廳，欲找吳啟銘理論，吳啟銘與林家榮一同下樓後，林益霖持霰彈槍抵住吳啟銘，經曾阿火制止，林益霖復自腰間取出捷克製制式手槍朝1樓大廳天花板處射擊1發子彈，當時仍在二樓之甲○○聽聞槍響，旋即下樓，林益霖見甲○○下樓，即持槍朝甲○○方向射擊，甲○○因此受傷。甲○○憤而萌生基於殺害林益霖之犯意，取出隨身攜帶已裝填子彈亦具殺傷力之美國SMITH&WESSON廠915型口徑9mm制式半自動手槍（含彈匣1個，槍枝管制編號為0000000000號，下簡稱美製制式手槍）乙把（未經許可持有制式手槍罪業經判處罪刑確定）朝林益霖接續射擊，林益霖亦持上開捷克製制式手槍朝甲○○射擊，二人均持續射擊至所持有子彈全數用罄。甲○○朝林益霖射擊過程中，有二槍分別擊中林益霖右背部及左膝部，致林益霖因右背部槍傷貫穿肋膜、橫隔膜、左肺至左肩胛骨，造成左肺出血及左胸大量出血而休克死亡；曾阿火、林文燦未即離去現場，亦同遭甲○○射擊出之流彈擊傷，曾阿火受有左手肘、左掌骨及右尺骨槍傷性骨折及右手掌受傷，林文燦則受有左腳踝槍傷骨折等傷害（均未據告訴），嗣於同日2時12分許，為警據報前往處理，因而循線查獲。
三、案經宜蘭縣警察局羅東分局報請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。本案據以認定事實之證據，部分雖為傳聞證據，惟按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項分別定有明文。證人乙○○、林家榮、吳啟銘、簡振家向檢察官所為之證述，並無任何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，自得為證據。
二、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。查證人乙○○於警詢時之陳述，並無證據證明非屬任意性所為，且距本案發生時間較近，記憶清晰，甚且尚未衡量利害關係，而證人乙○○之陳述，並核與證人乙○○、林家榮、吳啟銘、簡振家指證述之情節大致相符（詳後述），是證人乙○○於警詢時所為之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，自得作為本案證據，而具有證據能力。
三、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此據同法第159條之5規定甚明。本件以下實體所認定之證據，如屬傳聞證據，因公訴人、被告及其選任辯護人均先後於本院準備程式中及審判期日表示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，而本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，且為證明本件犯罪事實所必要，亦應認為有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○供承有於上開時地在上揭「金寶貝KTV」店，因服務小姐徐若芹點檯之事，與被害人林益霖發生衝突，嗣因遭被害人林益霖開槍射擊受有傷害，遂持其隨身攜帶已填裝子彈之美製制式槍枝，朝被害人林益霖射擊，分別擊中被害人林益霖之右背部及左膝部，致被害人林益霖受有上開傷害而死亡等事實，惟否認有何殺害林益霖之犯意，辯稱：當時被害人係站立，伊到樓下找吳啟銘、林家榮時，聽到「碰」的槍聲，而伊一到一樓，林益霖就持槍朝伊射出，伊被射到左骨盆而跌坐地上，而林益霖仍繼續朝伊開槍，伊才持槍反擊，目的要制止他開槍，且伊均係朝被害人腳部射擊，並無殺人犯意；當時係被害人持槍朝伊射擊，伊為求自保，不得不朝被害人開槍反擊，伊之行為屬正當防衛；又伊在肇事後即託友人吳啟銘打電話報警說明伊肇事，符合自首要件云云。然查：
(一)被害人林益霖與被告如何於上開時地，因被害人先持槍射擊後，被告憤而亦對被害人開槍射擊，雙方持續射擊多槍後，被害人因遭被告擊中受傷倒地死亡等情，此據被告供述在卷，並核與在場之證人乙○○、林家榮、吳啟銘、曾阿火分別於警詢、偵查中及原審法院審理時之證詞大致相符。至證人即金寶貝KTV老闆乙○○於本院審理時到庭改稱：伊看到死者拿槍出來，射了第一發之後，伊很害怕就跑掉了，之後就不在現場，不知道被告有沒有拿槍云云，惟經詢以何以所述與警詢時所述不實時，證人乙○○則答稱：伊在警局說的是實在的云云，而證人乙○○於警詢時之指述並核與證人林家榮、吳啟銘、曾阿火等人之指證述相符，應認其於警詢所陳較為可信。而自被害人林益霖左肩胛骨取出之彈頭一顆（編號63），經鑑定結果，與被告所持上開美製制式手槍試射彈頭來復線特徵相吻合，係由該槍枝所擊發等情，亦有內政部警政署刑事警察局96年3月7日刑鑑字第0960029566號槍彈鑑定書在卷可參。又被害人確因遭受槍擊，其中被害人受有2處槍傷，其1係左膝部貫穿槍傷（非致死創傷），另1則係右背部槍擊傷，子彈自右背部進入，穿入左後肋膜內側、左橫隔膜、左肺下葉、左肺上葉、左第5至第6根肋間隙、左肩胛骨，造成左血胸、左肺出血，因此致死，此有醫師說明表、病歷各乙份在卷可稽，且據臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官督同法醫相驗明確，製有相驗屍體證明書、法醫驗斷書，及法務部法醫研究所96醫剖字第0961100227號解剖報告書、同所96醫鑑字第0961100227號鑑定報告書可憑。是被告於上揭時地持制式槍枝、子彈朝被害人射擊，致被害人背部中彈、左血胸、左肺出血，因此致死等情，應堪認定。
(二)被告所持以攻擊被害人林益霖之上開美製制式手槍及子彈，暨遺留現場之彈殼、彈頭（其中彈殼9顆，彈頭4顆）經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認送鑑槍枝（槍枝管制編號0000000000號）乙把係美國SMITH&WESSON廠915型口徑9mm制式半自動手槍，槍號為「VDF0890」，槍管內具5條右旋來復線，機械性能良好，可擊發口徑9mm制式子彈，認具殺傷力；送鑑彈殼9顆（證物編號4、5、7、8、14、16、18、29、51）與美製制式手槍試射彈殼彈底特徵紋痕相符合，認均係由該槍枝所擊發；送鑑彈頭4顆（證物編號27、37、40、6
3）與美製制式手槍試射彈頭來復線特徵相吻合，認係由該槍枝所擊發，有該局96年3月7日刑鑑字第0960029566號槍彈鑑定書、96年4月4日刑鑑字第0960043561號槍彈鑑定書及96年5月10日刑鑑字第0960051077號槍彈鑑定書各乙份在卷可稽。另被害人遺留之槍枝2把，暨遺留現場之彈殼、彈頭（其中彈殼13顆，彈頭6顆）經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認被害人所持槍枝分別為捷克CZ廠75型口徑9mm制式半自動手槍（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號，下簡稱捷克製制式手槍），及12GAUGE制式霰彈槍（槍枝管制編號0000000000號）；現場所遺留之彈殼、彈頭中，13顆彈殼（證物編號2、3、15、17、19至24、26、30、31）及6顆彈頭（證物編號1、6、11、28、43、46），認均係由捷克製制式槍枝所擊發，此有該局96年3月7日刑鑑字第0960029566號槍彈鑑定書、96年4月4日刑鑑字第0960043561號槍彈鑑定書在卷可稽。又在場證人吳啟銘、林家榮、曾阿火於原審法院審理時，亦均證述當時被告與被害人相互持槍射擊等情無訛（證人吳啟銘部分見原審卷第79頁；證人林家榮部分見原審卷第84頁；證人曾阿火部分見原審卷第90、91頁），且互核一致。是被告與被害人於案發當時係互相持制式手槍射擊之事實，要屬無疑。
(三)被告與被害人於案發前1日晚間因服務小姐徐若芹點檯之事發生爭執，被告並欲毆打被害人等情，業據證人吳啟銘、簡振家、林家榮分別於偵查中及原審法院審理時證述在卷（證人吳啟銘部分見偵查卷第129、130頁；證人簡振家部分見偵查卷第127頁；證人林家榮部分見偵查卷第128頁、原審卷第83頁），且互核大致相符。此被告於偵查中亦自承：伊發現吳啟銘與林益霖在吵架但沒有打起來…伊本來要打林益霖…但尚未動手，吳啟銘便喊停，命令伊不要動手，伊的手有稍微到林益霖的背，之後不了了之云云（見相驗卷第161頁背面），嗣於本院本審準備程序時復供認當時有欲出手打被害人林益霖之情，足見被告見被害人與吳啟銘發生口角爭執時，對被害人已心生嫌隙。又被告於聽聞被害人返回金寶貝KT
V欲找吳啟銘理論，而吳啟銘與林家榮一同下樓後，被告於樓上聽聞槍聲時，非但不即閃避，反仍行下樓，並遭被害人持槍射中（認定被害人先持槍射中被告之理由，詳下述），其顯然係因與被害人林益霖已心生嫌隙，復受被害人林益霖開槍射擊而受傷，致心有未甘而對被害人開槍反制，實堪認定。
(四)被告雖否認有何殺害被害人林益霖之犯意，惟按制式手槍、子彈之威力強大，任意持之對人射擊，有因而致人於死，此為一般人所得知悉之常識，亦據被告供承在卷（見原審卷第13頁），而被害人因先前與吳啟銘之爭執心有不甘，復持槍返回該KTV欲找吳啟銘理論，而被害人於一樓大廳對空鳴槍，被告斯時仍於二樓，於聽聞槍聲時，非但未即閃避，以免受波及，反仍行下樓，以此被告非無係因其當時亦隨身攜有槍枝，復因對被害人心有不甘，遂持槍下樓並欲對被害人為反擊，且依被告之供述，及在場證人吳啟銘、曾阿火所證述，被告與被害人互相射擊時距離僅約2公尺左右（被告供述部分見原審卷第12頁；證人吳啟銘部分見原審卷第77頁；證人曾阿火部分見原審卷第90頁），以此近距離持槍對被害人射擊，有可能擊中被害人致命部位而發生被害人死亡之結果，此當為被告所認識及預見。況依宜蘭縣警察局羅東分局所製現場勘查報告所載：「由彈著點編號42、41、40、39、38、37、36重建彈道顯示均由I區射擊，且由酒櫃下方彈著點
40、37內取獲之彈頭及編號27之彈頭碎片，經鑑驗均為嫌犯甲○○所射擊…研判甲○○於I區朝死者林益霖動線共回擊9槍（朝F區回擊1槍、G區回擊2槍，最後於H區回擊6槍）（詳本判決附圖所示）」、「依彈著點34、9、10、11重建之彈道顯示，於E、F及G區射擊者（即被害人）應為站姿，而彈著點45及47之彈道偏低，射擊者（即被害人）（H區）應為蹲或臥姿，研判不排除林益霖由G區往H區逃避時，腿部及背部中彈受傷倒地」等情（見勘查報告第25頁），暨在場證人吳啟銘於原審法院審理時證稱：（本判決附圖所示）林益霖一開始在E後來到G最後到H倒地等語（見原審卷第78頁）、在場證人曾阿火於原審法院審理時亦證稱：（問：林益霖對空鳴槍之後，甲○○與林益霖互相開槍射擊？）伊看到的時候他們2人都已經倒下‧‧‧（問：你看到他們2人互相射擊時姿勢？）林益霖倒著身體還在滾動開槍，甲○○倚在柱子旁也算是倒著云云（見原審卷第88、91頁），堪認被害人自本判決附圖G區往H區移動時，已因遭被告射中而倒臥在地，被告於被害人倒臥在本判決附圖H區時，尚且將槍枝內其餘子彈（6顆）全數用磬，且於被害人背對被告時仍朝被害人背部射擊，足見其殺意甚堅，必欲置被害人於死地而後快，其有殺害被害人之犯意甚明。被告辯稱其均係朝被害人腳部射擊，並無殺人犯意云云，顯係推諉之詞，不足採信。
(五)被告雖另辯稱係因被害人持槍朝其射擊，為求自保，始因而朝被害人開槍反擊，應屬正當防衛云云，惟按正當防衛者，係指對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為而言。故正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。如係侵害已過去後之報復行為，不得主張防衛權（參照最高法院30年上字第1040號判例意旨）。茲查被告一再供稱係被害人先持槍朝射擊，此雖核與宜蘭縣警察局羅東分局所製現場勘查報告所載「研判甲○○於I區朝死者林益霖動線共回擊9槍」、「另由甲○○於○區○○○道均偏低，射擊時應為蹲或坐姿…研判方某在I區回擊時應已中彈受傷」等情（見勘查報告第25、26頁）相符，而堪採信。惟查，被害人縱先持槍朝被告射擊，惟被害人自本判決附圖G區往H區移動時，已因遭被告射中而倒臥在地，此已如前述。則在被害人倒臥在地且轉身背對被告之時，被告所受之侵害即屬過去，乃被告竟持制式手槍近距離朝被害人背面射擊，其所為無非係侵害過後之報復行為，自不能認被告之開槍行為係屬正當防衛，況本件被害人與被告及吳啟銘等人前因服務小姐徐若芹點檯之事發生口角爭執，已心生嫌隙，被告復聽聞被害人返回該KTV找其等理論，且於樓上即聽聞槍聲，詎被告反仍行下樓，亦持槍朝被害人之身體重要部位之背部為射擊，且將該槍枝之子彈悉數擊發，被告顯然係為報復而為，以此要難認屬正當防衛，是被告辯稱其係基於正當防衛而為之反擊云云，要屬無據。
(六)至被告雖另辯稱於受傷就醫途中，曾央請吳啟銘代為報警自首，應符合自首之要件云云，並舉證人吳啟銘、林家榮之證詞，通話明細，及110報案紀錄為證。惟查：⑴經原審法院隔離訊問證人吳啟銘、林家榮結果，證人吳啟銘固先證稱：在送被告就醫之途中，在車上被告要伊報案，伊即撥行動電話報警，稱伊友人 阿偉 發生槍戰等語（見原審卷第71至72、76頁）；嗣經交互詰問後則改稱：伊係將被告送到羅東聖母醫院時，在聖母醫院門口打電話云云（見原審卷第76頁），以此證人吳啟銘先後之證詞已有不一。況經原審法院訊問證人林家榮時，證人林家榮亦證稱被告係在送醫途中之車上要吳啟銘報案云云（見原審卷第85頁），亦與證人吳啟銘經交互詰問後之證詞迥異，上開證人所述，係屬迴護被告之詞，尚難採信。況被告於警詢、偵查中均供稱：伊受槍傷後，根本不知何人將其送醫，因伊已昏迷等語，有被告不爭執陳述任意性之警詢及偵查筆錄可稽（見警卷第3頁、偵查卷第163頁背面），被告於原審法院審理時中亦供稱：伊中彈後意識不清，呈現昏迷狀態，直到在醫院加護病房時才醒來云云（見原審卷第146頁），則被告嗣辯稱於送醫途中託吳啟銘報案云云，實難遽信。⑵被告固另提出載有0925XXX856號行動電話於96年2月22日凌晨2時15分許撥打110報案之通話紀錄為據，證人 吳啟明 於原審法院審理時亦證稱伊係受被告之託，而持伊配偶之0000000000號行動電話撥打110等語在卷（見原審卷第71頁），然經原審法院當庭勘驗當日凌晨2時12分至2時33分許之110報案錄音內容結果，該3份報案內容，僅提及「金寶貝KTV」有人吵架，及「金寶貝KTV」、羅東聖母醫院有人受槍傷等情形而已，並無隻字提及被告涉案乙情，此有原審審判筆錄可稽（見原審卷第128至131頁）。而經本院本審函詢宜蘭縣政府警察局羅東分局究如何得知本件槍擊案件時，經該局函復稱：本分局公正派出所警員 曾有祥 於
96年2月22日2時15分許接獲勤務指揮中心通報後立即前往並封鎖現場，現場遺留一把銀黑色90手槍，得知甲○○、林益霖、曾阿火、林文燦分別遭受槍擊受傷送往羅東聖母醫院羅東博愛醫院急救，有該局97年8月7日警羅偵字第0973013071號函附卷可參，另證人即本案承辦警員 黃文熙 、 黃有信 於原審法院審理時到庭後均證稱：在案發當天詢問乙○○時，經乙○○告知當天被告與被害人互相開槍等語（見原審卷第
64、68頁），核與證人乙○○之96年2月22日6時23分至9時許之警詢筆錄內容及指認照片相符（見警卷第55至57頁、第60頁），嗣證人乙○○於本院本審審理時到庭亦證稱：警察到伊店內時，伊跟警察說死者跟被告都有受傷，是他們兩人發生槍戰云云，而證人黃有信並證稱在乙○○製作筆錄之前，並無接獲任何人親自或電話告知被告持槍涉案等語（見原審卷第68頁），核與前揭報案內容未提及被告涉案等情相符，顯然本件經獲報後前往槍戰現場處理之警員，係於到場後始知悉涉嫌本件槍案之人員有被告。⑶綜上，被告所辯其於偵查犯罪機關知悉犯罪行為人之前，託吳啟銘報案自首云云，顯係臨訟卸責之詞，無足採信。辯護人於上訴後聲請再傳訊證人吳啟銘到庭證明被告自首有無云云，本院核無再予傳訊必要，附予說明。
(七)綜上，本件事證已明，被告犯行，洵堪認定，應予依法論科。至公訴人認被告於本案之前曾遭被害人持槍射擊，而對被害人懷恨在心等情，此為被告所否認。經查：被告因本案受傷經送醫後，經X光發現右大腿有1彈頭，屬舊傷等情，固據證人即羅東聖母醫院醫師 周桔源 證述明確在卷（見原審卷第
59、60頁），且該彈頭經取出送鑑定結果，認係由前開捷克製制式手槍所擊發等情，有內政部警政署刑事警察局96年3月7日刑鑑字第0960029566號槍彈鑑定書可稽。惟被告前開右大腿槍傷既係舊傷，卷內復查無事證足認被害人於本案發生之前即持有該捷克製制式手槍並係由被害人持槍朝被告射擊，故尚難認定被告先前曾因遭被害人槍傷而懷恨，惟此部分並不影響本院前揭認定，附此敘明。
二、核被告甲○○所為，係犯刑法第271條第1項之殺人罪。原審就被告予以論罪科刑，固非無見，惟查扣案之制式手槍一把（含彈匣一個，至子彈九顆，業經被告悉數擊發，而告滅失），雖係被告犯本件殺人犯行所用之物，然查被告非法持有系爭槍枝後，嗣始另行起意持系爭槍枝而犯本件殺人罪，此原審法院亦認被告所犯未經許可持有本件制式手槍罪，與其所犯本件殺人罪部分，犯意各別，行為互殊，而予以分論併罰，並於被告所犯未經許可持有制式手槍罪之主文內，將其未經許可持有之系爭制式手槍一把宣告沒收。則被告所犯本件殺人罪與其所犯未經許可持有制式手槍罪，在法律上既分屬獨立之二罪，而其所持有之上述制式手槍一把並已於其所犯未經許可持有制式手槍罪之主文項下宣告沒收，即毋庸另於其所犯殺人罪之主文內將上述制式手槍一把重覆宣告沒收，原審就被告所犯殺人罪之主文內重覆將系爭扣案之制式手槍一把諭知沒收，自有未洽，是被告上訴意旨猶否認有故意殺害林益霖之犯行，固無理由，惟原判決關於被告殺人部分既有可議之處，自應與定執行刑部份併由本院予以撤銷改判。爰審酌被告之素行、犯罪之動機、目的、手段，僅因與被害人曾有口角爭執，基於報復心態，而持制式手槍與被害人火拚，除致被害人死亡，令被害人家屬無限傷痛外，亦致使在場人曾阿火、林文燦受傷，惡性重大，惟本件事故之發生乃係被害人先行持槍射擊所致，被告自身亦因前揭持槍火拚行為而受傷，嗣已與被害人家屬達成民事上和解，賠償新臺幣150萬元，及犯罪後之態度等一切情狀，仍量處有期徒刑12年6月。至扣案之系爭制式手槍一把（含彈匣一個），雖係被告犯本件殺人犯行所用之物，然已於其所犯未經許可持有制式手槍罪之主文項下宣告沒收，即毋庸另於其所犯殺人罪之主文內將上述制式手槍乙把重覆宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第271條第1項，判決如主文。
本案經檢察官姜貴昌到庭執行職務。
中華民國97年10月2日
刑事第五庭審判長法官吳敦
法官陳春秋法官張傳栗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官李佩真中華民國97年10月2日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第271條第1項殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。