裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第2577號刑事判決
裁判日期：民國97年10月02日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第2577號
上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丙○○選任辯護人舒建中律師被告乙○○指定辯護人 黃俊六 律師被告甲○○
（現另案於彰化分監執行中）選任辯護人 鄭重文 律師上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第3286號，中華民國97年4月1日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第17468號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於丙○○被訴販賣第二級毒品、第三級毒品予 王崇耀 部分撤銷。
丙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月。犯罪所得財物新臺幣壹仟肆佰元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案之第二級毒品ＭＤＭＡ（綠色搖頭丸驗餘貳顆半、綠色蝴蝶搖頭丸驗餘貳拾壹顆半、紅色搖頭丸驗餘肆拾伍顆半、咖啡色搖頭丸驗餘半顆）均沒收銷燬；第三級毒品愷他命貳拾貳包（共毛重拾肆點肆肆公克，因鑑驗使用零點零壹零公克，驗餘重拾肆點肆參公克）及門號0000000000號行動電話壹支均沒收。
檢察官之上訴駁回。
事實
一、丙○○明知ＭＤＭＡ（俗稱搖頭丸，以下稱搖頭丸）、ＫＥＴＡＭＩＮＥ（俗稱愷他命或Ｋ他命，以下稱愷他命）分別係毒品危害防制條例所列管之第二級、第三級毒品，不得非法販賣，竟仍基於販賣毒品搖頭丸及愷他命予他人以牟利之犯意，於民國（下同）九十六年五月間某日，以搖頭丸每顆新臺幣（下同）二百元、愷他命每包五百元之代價，向真實姓名年籍不詳綽號「 阿豪 」之成年男子販入搖頭丸一百顆、愷他命三十包，除供己施用外，另伺機出售。嗣於九十六年六月二日凌晨一時許，王崇耀以其所使用之0000000000號行動電話撥打至丙○○所使用之0000000000號行動電話聯絡，向丙○○表示欲購買搖頭丸二顆、愷他命一包，丙○○允諾後，雙方於當日凌晨二時許，相約於臺北縣中和市某處之便利商店前見面，丙○○即以搖頭丸每顆三百五十元、愷他命每包七百元之代價，販賣搖頭丸二顆、愷他命一包予王崇耀，王崇耀則當場交付價金一千四百元予丙○○。嗣於九十六年七月二十九日凌晨一時三十分許，丙○○在臺北縣永和市○○路○○○號地下一樓之「球神撞球場」內為警查獲，並當場扣得其所持有供販賣用之第二級毒品搖頭丸共七十二顆（含綠色搖頭丸三顆、綠色蝴蝶搖頭丸二十二顆、紅色搖頭丸四十六顆；咖啡色搖頭丸一顆）、第三級毒品愷他命二十二包（共毛重十四點四四公克）。
二、甲○○明知搖頭丸係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法持有，竟基於持有第二級毒品搖頭丸之犯意，先於九十六年七月下旬某日，在台北市○○○路韓華酒店內，以每顆三百元之代價，向綽號「 阿志 」之男子購得三十顆而持有之，並藏放於其住處。復於同年月二十八日晚上某時，在上開韓華酒店內，受該綽號「阿志」者之託，而持有該「阿志」者所寄放之搖頭丸九顆。嗣於九十六年七月二十九日凌晨一時二十分許，在臺北縣永和市○○路○○巷○弄○號前為警查獲，並當場自甲○○身上查獲搖頭丸九顆，嗣經警持搜索票至甲○○位於臺北縣永和市○○路○○巷○弄○號五樓之住處執行搜索，復當場查獲其所持有之搖頭丸三十顆。
三、案經臺北縣政府警察局移請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。至所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。所稱「外部情況」認定，例示如下：
1.時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況下直接作成，一般與事實較相近，事後即可能因記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符現象發生。
2.有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直直接面對詢問警員所為陳述較為坦然﹔事後可能因陳數人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告事實。
3.受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官）所為陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實。若被告在庭或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作成迴避對被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述。
4.事後串謀：目擊證人對警察描述所目睹情形，因較無時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性。但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而統一口徑；或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信。
5.警詢或檢察事務官偵查時，有無辯護人、代理人或親友在場：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言之可信度自較高。
6.警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否完整：如上開筆錄對於犯罪構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均翔實記載完整，自可推定證人之陳述，與事實較為相近，可信為真實。法院應斟酌上列因素綜合判斷，亦應細究陳述人之問答態度、表情與舉動之變化，此一要件係屬訴訟法事實之證明，以自由證明為已足，且應由主張此項證據之人證明。惟此僅係確定上開陳述有無證據能力而已，至該證據具證據能力後，其證據力強弱問題，仍待法院綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定之。
查本件證人王崇耀於警局詢問時所為之陳述，對於被告而言，固屬被告以外之陳述，而證人王崇耀於警詢及法院審理時之供述，固有先後陳述不符之情形，惟本院審酌其於警詢之證述並無證據證明非屬任意性所為，且距本案發生時間較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且較無來自被告或其他成員同庭在場之壓力而出於虛偽不實指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會，揆諸上開說明，證人王崇耀於警詢所為之陳述，客觀上具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，渠等於警詢中之證言，自得作為本案證據，而具證據能力，合先敘明。
二、另按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有甚明。證人 黃嘉玲 、王崇耀於偵查中經檢察官告以偽證罪責並具結後而為證述，證人亦未指述係出於其非任意性之供述，而被告等亦無反對該項供述得具有證據能力之陳述，或該項供述有顯不可信之情況，是前開證人於偵查中向檢察官所為之陳述，自具有證據能力
三、被告丙○○部分：訊據上訴人即被告供承有於上開時地以搖頭丸每顆二百元及愷他命每包五百元之代價，向綽號「阿豪」者購買搖頭丸一百顆及愷他命三十包等事實，惟否認有販賣毒品搖頭丸及愷他命予證人王崇耀之犯行，辯稱：伊不認識王崇耀，也未曾販賣毒品給王崇耀，伊不記得是否曾與王崇耀有電話通話云云。惟查：
(一)證人王崇耀如何於上開時地向綽號『 康康 』（即被告丙○○）之男子購入毒品愷他命及搖頭丸等情，業據證人王崇耀於偵查中及原審法院審理時具結證述明確，依證人王崇耀於偵查中證稱：伊有丙○○的手機號碼，去年在舞廳時他給伊的，為了販售毒品搖頭丸、Ｋ他命，伊當時在舞廳跟他拿，他給伊電話。伊於九十六年六月初第一次向丙○○買搖頭丸，伊與他約在中和某便利商店，正確地點伊忘了，但對面有一家MOTEL，伊向他買二顆洋基搖頭丸，圓錠，共七百元，並當場把錢給丙○○。九十六年六月二日一時五十分許伊有打電話給康康（即丙○○），電話中說的『褲子』是指Ｋ他命，『一支』是指一公克，伊講完電話就出門，與丙○○約在中和交易，向他買一公克Ｋ他命，伊忘記是七百還是九百，並當場給他錢，他給伊已用小分裝袋分裝好的Ｋ他命。九十六年六月二日那一次伊有向丙○○買搖頭丸及一包Ｋ他命，除此之外沒有向丙○○買過云云（見偵查卷第二０五、二０六頁）；嗣於原審法院審理時證稱：伊向『康康』買過愷他命和搖頭丸，愷他命九百元，搖頭丸是二顆七百元云云（見原審卷第170頁）。
(二)被告丙○○雖否認認識證人王崇耀，並堅詞否認有販賣毒品愷他命及搖頭丸予證人王崇耀之犯行，惟查被告丙○○之綽號為『康康』，系爭門號0000000000號之行動電話並係由被告丙○○所使用，此據被告丙○○供述在卷，茲查被告丙○○若與證人王崇耀並不認識，證人王崇耀又如何知悉被告丙○○有毒品來源，並得知被告丙○○之手機門號，進而撥打該支電話以聯繫毒品交易事宜，且一再指述係與該綽號『康康』者購得毒品愷他命及搖頭丸，顯見被告丙○○確有於上開時地先向綽號「阿豪」之成年男子販入搖頭丸一百顆、愷他命三十包，除部分供己施用外，另伺機出售，適證人王崇耀撥打被告丙○○所使用之0000000000號行動電話聯絡毒品交易事宜，被告丙○○即將毒品搖頭丸及愷他命轉售予證人王崇耀。至依證人王崇耀於上揭偵查中及原審法院所述其向被告丙○○購買毒品搖頭丸是二顆七百元，毒品愷他命是七百元（或九百元）等情，應以有利於被告丙○○之認定，是就證人王崇耀向被告丙○○購買毒品愷他命之金額，爰採最有利於被告丙○○之認定，亦即以每包代價七百元計算之。而被告丙○○以搖頭丸每顆二百元及愷他命每包五百元之代價，向綽號「阿豪」者購入，嗣則以搖頭丸每顆三百五十元，愷他命每包七百元之價格售予證人王崇耀，是被告丙○○顯有從中賺取買賣差價牟利。
(三)此外，並有經警在上開時地查扣被告丙○○所有之毒品搖頭丸共七十二顆（含綠色搖頭丸三顆、綠色蝴蝶搖頭丸二十二顆、紅色搖頭丸四十六顆；咖啡色搖頭丸一顆）及毒品愷他命二十二包（共毛重十四點四四公克）等物可資佐證，亦有搜索扣押筆錄、查獲及證物照片等在卷可稽，而上開藥丸經送請臺灣檢驗科技股份有限公司鑑定結果，發現呈ＭＤＭＡ類ＰＭＭＡ陽性反應，有該公司所出具之濫用藥物檢驗報告四紙在卷可稽（見偵查卷第二一五頁至第二一八頁，綠色搖頭丸三顆，因檢驗餘二顆半；綠色蝴蝶搖頭丸二十二顆，因檢驗餘二十一顆半；紅色搖頭丸四十六顆，因檢驗餘四十五顆半；咖啡色搖頭丸一顆，因檢驗餘半顆），另該白色結晶粉經送臺灣檢驗科技股份有限公司鑑定結果，發現呈愷他命陽性反應，有該公司出具之濫用藥物檢驗報告一紙在卷可稽（見偵查卷第二二０頁，因鑑驗使用0.010g，驗餘重14.43g）。
綜上所述，被告丙○○確有意圖營利，將販入之毒品搖頭丸及愷他命販賣予他人而從中牟取利益之事實，被告丙○○所辯並無販賣第二級毒品搖頭丸及第三級毒品愷他命之犯行云云，要屬推諉卸責之詞，殊無足採，事證明確，被告上揭犯行，應堪認定。
四、被告甲○○部分上揭犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵查中、原審法院審理時及本院審理時供承不諱在卷，並有經警於上開時地，分別在其身上及其住處扣得之毒品搖頭丸共三十九顆在案可資佐證，而上開藥丸經送臺灣檢驗科技股份有限公司鑑定結果，發現呈ＭＤＭＡ類ＰＭＭＡ陽性反應，有該公司出具之濫用藥物檢驗報告乙紙在卷可稽（見偵查卷第二一０頁，原有三十九顆，因鑑驗使用半顆，驗餘三十八顆半）。又被告甲○○為警查獲後，經警採集其尿液送驗結果，發現呈ＭＤＭＡ類陰性反應，此有臺灣檢驗科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告乙紙在卷可稽（見偵查卷第一五八頁），且被告甲○○涉嫌施用第二級毒品ＭＤＭＡ之犯行，業經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以其因罪嫌不足，於九十六年九月十日以九十六年度毒偵字第五七七九號為不起訴處分確定，有該不起訴處分書及本院被告甲○○前案紀錄表各乙件在卷可稽，是被告甲○○上揭自白，堪認與事實相符，事證明確，被告甲○○持有第二級毒品ＭＤＭＡ之犯行，堪以認定。
五、核被告丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪及同條第三項之販賣第三級毒品罪。至被告丙○○持有第二級毒品搖頭丸之低度行為，應為其販賣第二級毒品搖頭丸之高度行為所吸收，不另論罪。被告丙○○一次販賣第二級、第三級毒品行為，而同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應從一重論以販賣第二級毒品罪。原審對被告丙○○上揭犯行予以論罪科刑，固非無見，惟查：被告丙○○係於九十六年六月二日凌晨一時許，與證人王崇耀利用上開行動電話聯繫毒品交易事宜，約定以搖頭丸每顆三百五十元、愷他命每包七百元之代價，販賣搖頭丸二顆及愷他命一包予證人王崇耀，並於當日凌晨二時許，於上開地點由被告丙○○將上開毒品交予證人王崇耀，並當場收取價金，而犯本件販賣第二級及第三級毒品罪，原判決認被告丙○○與證人王崇耀之交易時間係九十六年六月一日，並認交易之金額係愷他命每包九百元，均核與事實不符，是被告丙○○上訴意旨否認有本件販賣第二級毒品及第三級毒品予證人王崇耀之犯行，固無理由，惟原判決關於被告丙○○此部分犯行既有可議，自應由本院就此部分予以撤銷改判，爰審酌被告丙○○之素行、犯罪之動機、目的、手段，正值青年，竟不思循正當途徑賺取財物，明知毒品戕害人體身心健康甚鉅，卻為圖不法利得，而販賣毒品予他人，助長毒品泛濫，戕害他人身心健康，危害社會治安，惟僅經查獲販售毒品予王崇耀一人，因而所獲得之利益非鉅，及犯罪後之態度等一切情狀，量處被告丙○○有期徒刑七年二月。至扣案之搖頭丸七十二顆（綠色搖頭丸三顆，因檢驗餘二顆半；綠色蝴蝶搖頭丸二十二顆，因檢驗餘二十一顆半；紅色搖頭丸四十六顆，因檢驗餘四十五顆半；咖啡色搖頭丸一顆，因檢驗餘半顆），均係查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬之（至揀取其中部分之搖頭丸化驗，因已滅失，就此部分自無從沒收銷毀）。至扣案之愷他命二十二包（共毛重十四點四四公克，因鑑驗使用零點零一公克，驗餘重十四點四三公克）係被告丙○○所有供販賣第三級毒品所用之物，爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收（參照最高法院九十五年度台上字第五一一號判決意旨參照）。另按毒品危害防制條例第十九條第一項規定：「犯同條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限（參照最高法院九十三年台上字第二六七０號判決意旨），是販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。本件被告丙○○販賣毒品搖頭丸、愷他命予王崇耀之所得一千四百元，係被告丙○○販賣毒品所得之財物，雖未扣案，然無證據證明已不存在，仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，惟如全部或一部不能沒收時，依同條項之規定，應以其財產抵償之。至被告丙○○用以連絡販賣第二級毒品、第三級毒品予王崇耀時所使用之0000000000號行動電話一支，係被告丙○○所有供其犯販賣第二級、第三級毒品所用之物，雖未扣案，惟無證據證明已滅失，併依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收。至被告丙○○為警查獲時，另扣得帳冊二本、現金五萬四千七百元，並無證據證明與被告丙○○之上開犯行有關，或係販賣毒品所得財物，均不為沒收之宣告，附此敘明。
六、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第十一條第二項之持有第二級毒品罪。公訴人雖認被告甲○○係基於販賣第二級搖頭丸之犯意，於九十六年七月二十八日晚間十一時許，在臺北市○○○路某酒店內，以不詳代價向「 阿智 」販入第二級毒品搖頭丸三十九顆後，於二十九日凌晨零時許，以其申用之0000000000、0000000000為販毒聯絡工具，與真實姓名年籍不詳綽號「 蕾蕾 」之女子，約定在臺北縣永和市○○路某處，以不詳之代價，販賣搖頭丸九顆及愷他命十五包予「蕾蕾」施用（販賣毒品愷他命部分詳如後述），尚未及送交「蕾蕾」，即為警查獲，認被告甲○○係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌。惟被告甲○○於原審法院審理時及本院審理時均堅詞否認有何販賣第二級毒品搖頭丸之犯行，辯稱：伊在警詢時因為精神狀況不好，伊不知道自己說什麼，在檢察官訊問時就依照警詢之內容回答，伊並未犯賣搖頭丸給蕾蕾等語。經查，被告甲○○於警詢時供稱：查獲當日在伊身上查獲之搖頭丸、愷他命是要帶到永和市○○路、永貞路口交給蕾蕾的女子，是蕾蕾主動打電話給伊，跟伊要愷他命二支、價格九百元。蕾蕾向伊買過二次，但都未能收到貨款云云（見偵查卷第二十頁）；於偵查中復供稱：扣案之愷他命、搖頭丸是朋友「阿智」寄放，蕾蕾只跟伊拿愷他命而已，九十六年七月二十九日晚上十二點左右打給伊，蕾蕾說要拿一個愷他命，伊沒有講到價錢，九百元是警察問伊行情云云（見偵查卷第一三九頁），是被告甲○○於警詢、偵查中均供稱其交付予蕾蕾之毒品係朋友「阿智」所寄放，公訴人認被告甲○○有向「阿智」販入毒品以供販賣一節，尚乏證據佐證。次查，對於販賣給蕾蕾之毒品究竟係搖頭丸或者是搖頭丸及愷他命，被告甲○○之供述亦前後不一，顯有瑕疵。且證人 黃宇禎 於原審法院審理時到庭後具結證稱：伊綽號蕾蕾，伊和甲○○之女友認識，九十六年七月二十九日凌晨伊和甲○○電話連絡是要找甲○○之女友，伊並未向甲○○購買搖頭丸云云（見原審卷第二二三頁），是被告甲○○究有否販賣毒品搖頭丸予該綽號『蕾蕾』者，尚非無疑，而本件既查無其他證據足認被告甲○○於警詢、偵查中有瑕疵之自白確與事實相符，自難遽認被告甲○○有公訴人指訴之此部分販賣第二級毒品搖頭丸之犯行。而查被告甲○○持有第二級毒品之行為係屬公訴人起訴被告甲○○此部分販賣第二級毒品之低度行為，此部分犯罪事實既為起訴效力所及，本院自得就此部分為審理，並不就販賣第二級毒品犯行另為無罪之諭知。原審以被告甲○○上述犯行，事證明確，援引毒品危害防制條例第十一條第二項之規定，並審酌被告丙○○之素行，犯罪之動機、目的、手段，所持有搖頭丸之數量，及犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑八月，復以被告甲○○為警查獲時所扣得之搖頭丸共三十九顆（因鑑驗使用半顆，驗餘參拾捌顆半）係經查獲之毒品，不問屬於犯人與否，而依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收銷燬之，經核認事用法均無違誤，檢察官上訴意旨猶認被告甲○○就此部分應成立販賣第二級毒品犯行，惟依上所述，尚難認有理由，應予駁回。
七、公訴意旨另以：（一）被告丙○○與其女友即被告乙○○均明知搖頭丸、愷他命係毒品危害防制條例所列管之第二級、第三級毒品，不得非法販賣，竟仍共同基於販賣第二級毒品搖頭丸及第三級毒品愷他命之犯意聯絡，由被告丙○○自96年2、3月間某日起至同年7月14日向真實姓名年籍不詳綽號「阿豪」之人，販入搖頭丸、愷他命後，由被告丙○○以其申用之0000000000號門號、被告乙○○以其申用之0000000000號門號為販賣聯絡工具，其交易方式為，買家撥打被告丙○○、乙○○上開門號約定交易之數量、金額及地點後，再由丙○○將搖頭丸或愷他命交付買家，其二人以此方式，於（１）九十六年四月間某日，在臺北市○○○路「美麗人生酒店」內，以五千元之代價，販賣愷他命一包（重量不詳）予甲○○；（２）於九十六年六月十二日，在臺北縣三市「黃金歲月」ＫＴＶ，以每顆搖頭丸三百五十元之代價，販賣印有ＬＶ字樣、香檳色之搖頭丸二顆予黃嘉玲之真實姓名年籍不詳綽號「 嘉嘉 」、「泡泡」之友人施用。另被告乙○○與被告丙○○共同基於販賣第二級毒品搖頭丸及第三級毒品愷他命之犯意聯絡，於九十六年六月二日凌晨二時許，在臺北縣中和市某便利商店前，以每顆搖頭丸三百五十元、每一公克愷他命九百元之代價，販賣印有ＮＹ字樣之搖頭丸二顆、愷他命一公克予王崇耀施用；（二）又被告甲○○亦明知搖頭丸、愷他命係毒品危害防制條例所列管之第二級、第三級毒品，不得非法販賣，竟與被告丙○○基於販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，自九十六年五、六月起至同年七月間某日止，由丙○○以上開門號與買家約定交易之數量、金額及地點後，再由甲○○在臺北縣中和市○○街與民樂路口附近，將愷他命交付買家施用共七次，丙○○則給予甲○○每一公克愷他命五十元至一百元之報酬；又甲○○復基於販賣愷他命之犯意，於九十六年七月二十八日晚間十一時許，在臺北市○○○路某酒店內，以不詳代價，向真實姓名年籍不詳綽號「阿智」之人，販入第三級毒品愷他命十七包後，於翌（二十九）日凌晨零時許，以其申用之0000000000、0000000000為販毒聯絡工具，與真實姓名年籍不詳綽號「蕾蕾」之女子，約定在臺北縣永和市○○路某處，以不詳之代價，販賣愷他命十五包予「蕾蕾」施用，尚未及送交「蕾蕾」，即為警於同日凌晨一時二十分，在臺北縣永和市○○路○○巷○弄○號前查獲，並扣得上開搖頭丸九顆及愷他命十五包、帳冊一本。因認被告丙○○、甲○○、乙○○上開所為，同涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌及同條第三項之販賣第三級毒品罪嫌云云。
八、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實﹔又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。而所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（參照最高法院76年台上字第4986號、40年臺上字第86號判例）。又被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項亦定有明文。
九、查公訴人據以認被告丙○○、甲○○、乙○○涉有上開販賣第二級、第三級毒品之犯行，無非係以被告丙○○、乙○○、甲○○於警詢、偵查中之供述、證人甲○○、黃嘉玲於警詢及偵查中之證述、通訊監察譯文、扣案之毒品搖頭丸、愷他命及毒品之鑑定報告等為其主要論據。惟訊據被告丙○○、甲○○、乙○○均堅詞否認涉有上揭販賣第二級、第三級毒品之犯行，被告丙○○辯稱：伊並未販賣愷他命予甲○○，更沒有叫甲○○幫忙送愷他命給買家，伊也未販賣搖頭丸予黃嘉玲之友人「嘉嘉」、「泡泡」，伊在酒店上班，同事知道伊有在吸毒，會打電話問伊市價，要比價用的，但伊沒有賣過毒品給別人云云；被告甲○○則辯稱：有時朋友打電話問搖頭丸、愷他命之價錢，目的只是要比較價錢，伊本身並沒有販賣搖頭丸、愷他命，也沒有幫被告丙○○賣搖頭丸或愷他命，伊也沒有販賣第三級毒品愷他命給蕾蕾，伊在警詢時精神狀況不好，不知道自己說什麼，在檢察官訊問時就照著警詢內容回答，所說的並不實在，伊並無任何販賣毒品之犯行云云；被告乙○○則辯稱：伊沒有跟丙○○一起賣毒品，沒有人打電話要跟伊聯絡買毒品的事情云云。
十、經查：
(一)被告甲○○於警詢時固供稱曾於96年4月間某日，在台北市○○○路「美麗人生酒店」內，向被告丙○○購買毒品愷他命5000元之情，惟被告甲○○於偵查中以證人身分具結後證稱：（問：你何時向丙○○買Ｋ他命、搖頭丸？）伊沒有向他買，伊每次幫朋友向丙○○問價錢，回報價格都太貴云云（見偵查卷第一四０頁）；至其於同次偵訊中雖另證：（問：你究竟有無向丙○○買過毒品？）大概一、二次，時間過很久伊記不清楚，買Ｋ他命‧‧‧是四月份的時候在臺北市○○○路美麗人生酒店，伊向丙○○買Ｋ他命，價格四、五千元，他給伊一整包，伊等有錢再給他，這筆錢伊還沒有給他，先欠著云云（見偵查卷第一四一頁），被告甲○○於同次偵訊中先證稱未曾向被告丙○○購買任何毒品，嗣又改稱曾向被告丙○○買毒品愷他命，其證言反覆不一，已難遽以採信為真。而證人甲○○嗣於原審法院審理時經以證人身分具結證稱：（問：你是否在九十六年四月在臺北市○○○路美麗人生酒店向丙○○買五千元的Ｋ他命一包？）當時伊在喝酒，好像丙○○有請伊使用Ｋ他命，但伊記得不是很清楚云云（見原審卷第186頁），而被告丙○○復堅詞否認有販賣毒品予甲○○，是自難僅憑甲○○前後不一、顯有瑕疵之證言遽採為不利於被告丙○○之唯一認定。
(二)證人黃嘉玲於偵查中固證稱：行動電話0000000000是伊自己在用，伊不認識康康，但有與丙○○對話，是朋友要伊幫忙問『衣服』的事情，『衣服』是指搖頭丸，伊和丙○○談妥買二件香檳色的ＬＶ，就是二顆搖頭丸，每顆三百五十元，之後不是伊與康康對話，是『嘉嘉』用伊電話通話，『泡泡』再去拿搖頭丸，因為是『嘉嘉』、『泡泡』要買的云云（見偵查卷第一七七頁）；惟於原審法院審理時則證稱：伊未曾和康康見過面，伊不知道『泡泡』、『嘉嘉』之本名或聯絡方式，伊也不知道『泡泡』、『嘉嘉』事後有沒有拿到搖頭丸云云（見原審卷第一七六、一七七頁）。而依卷附被告丙○○所使用之上開電話之電話譯文以觀，證人黃嘉玲確實與被告丙○○於電話中有就毒品搖頭丸之交易進行約定，此被告丙○○亦不否認電話中有談及毒品事宜，惟證人黃嘉玲並未實際前往進行付款或取回毒品之交易，則被告丙○○是否確實有以每顆搖頭丸三百五十元之代價出售二顆搖頭丸予泡泡或嘉嘉，自有疑問，被告丙○○並堅詞否認有販售毒品予該綽號『泡泡』、『嘉嘉』者，是僅依證人黃嘉玲之證言，尚難遽以認定被告丙○○有販賣搖頭丸予『泡泡』、『嘉嘉』之行為。
(三)被告乙○○始終堅詞否認有何販賣第二級毒品搖頭丸或第三級毒品愷他命之犯行，而被告丙○○既否認本身販賣毒品之犯行，且從未供述被告乙○○有何與其共同或幫助販賣毒品犯行，又公訴人所指被告乙○○與被告丙○○共同販賣第二級或第三級毒品予證人甲○○、王崇耀、黃嘉玲等人之犯行，惟依證人甲○○、王崇耀、黃嘉玲等人分別於警詢、偵查中及原審法院審理時之指證述，均未證稱曾與被告乙○○有何毒品交易之聯絡事宜，亦從未供稱被告乙○○曾交付其等任何毒品，是檢察官以證人甲○○、王崇耀、黃嘉玲等人警詢、偵查中之證言作為不利被告乙○○之證據，尚難憑採。且依證人甲○○、王崇耀、黃嘉玲於原審法院審理時具結證述之內容，證人王崇耀、黃嘉玲均表示未曾見過被告乙○○、亦無電話通話過，證人甲○○、王崇耀、黃嘉玲等人亦證稱未曾與被告乙○○有何毒品交易往來情事，依此，自難遽認被告乙○○有何販賣毒品予甲○○、王崇耀或黃嘉玲之友人之行為。而卷附之通訊監察譯文，亦無被告乙○○與甲○○、王崇耀或黃嘉玲或黃嘉玲友人「嘉嘉」、「泡泡」之就毒品交易之通話內容，是該等通訊監察譯文亦不足以為不利被告乙○○之認定。且查，被告乙○○與被告丙○○於九十六年七月二十九日凌晨一時三十分許在臺北縣永和市○○路○○○號Ｂ１球神撞球場為警查獲時，經警自被告丙○○身上查獲搖頭丸七十二顆、愷他命二十二包、安非他命一包及現金等物，而被告乙○○身上僅遭警查獲持有吸食器、玻璃球、分裝勺等物，此有臺北縣政府警察局刑事警察大隊扣押物品目錄表二件在卷可稽，且被告丙○○於本院審理時亦陳稱自其身上所查獲該等扣案物為其本人所持有之物等語，是尚不能僅因被告乙○○與被告丙○○係男女朋友關係，即認定被告丙○○所持有之毒品等扣案物均必然與被告乙○○有關，並有與被告丙○○共同販賣毒品。
(四)被告甲○○於偵查中以證人身分固具結證稱：伊忘記何時，曾幫丙○○送Ｋ他命七、八次，從之前我們同住之住處中和新生街與民樂路口第一個巷口轉進來就到了，正確地址伊不知道，樓上送到樓下給丙○○的朋友云云（見偵查卷第一四０頁），惟被告甲○○於原審法院審理時具結後改稱：伊沒有幫丙○○送毒品給他人，伊在偵查中只是按照警詢筆錄所說，伊在警詢時有受到警察的威脅利誘，伊偵查中所言並不實在云云（見原審卷第一八六、一八七頁），是證人甲○○就是否曾幫被告丙○○送毒品愷他命給買家一節，供述前後不一，且其偵查中僅空泛稱曾幫被告丙○○送愷他命七、八次，並未證述各該次交易之時間、對象、毒品之數量、是否收取金錢等細節，自難僅依證人甲○○空泛有瑕疵之證言即採為不利被告丙○○之認定。而被告丙○○自始至終均否認曾與被告甲○○共同販賣愷他命與他人，除了被告甲○○本人前後不一之自白外，並無其他證據足以佐證其於警詢或偵查中此部分之自白確與事實相符，亦難遽認被告甲○○有何與被告丙○○共同販賣愷他命七、八次之犯行。
(五)被告甲○○於警詢時固自白稱：今日在伊身上查獲之搖頭丸、Ｋ他命是要帶到永和市○○路、永貞路口交給綽號『蕾蕾』之女子，是蕾蕾主動打電話給伊，跟伊要Ｋ他命二支、價格九百元。蕾蕾向伊買過二次，但都沒有收到貨款云云（見偵查卷第十八頁），於偵查中復自白稱：『蕾蕾』只跟伊拿Ｋ他命而已，九十六年七月二十九日晚上十二點左右打給伊，他打伊0000000000電話，『蕾蕾』說要拿一個Ｋ他命，伊沒有講到價錢，因為她是伊朋友，伊先給她，伊給『蕾蕾』二支Ｋ他命，九百元是警察問伊行情云云（見偵查卷第一三九頁），被告甲○○先供稱『蕾蕾』要愷他命二支，嗣後又稱『蕾蕾』說要拿一個愷他命等語，被告甲○○就『蕾蕾』欲購買之毒品數量供述前後不一，顯有瑕疵。況證人黃宇禎於原審法院審理時到庭證稱：伊綽號『蕾蕾』，伊和甲○○之女友認識，九十六年七月二十九日凌晨伊和甲○○電話連絡是要找甲○○之女友，伊並未向甲○○購買愷他命云云（見原審卷第二二三頁），是被告甲○○於警詢、偵查中之自白是否與事實相符，實有疑問。此外復查無其他證據足認被告甲○○於警詢、偵查中有瑕疵之自白確與事實相符，自難遽認被告甲○○有此部分販賣第三級毒品愷他命之犯行。
、綜上所述，被告丙○○、甲○○及乙○○均堅詞否認涉有公訴人指訴之上揭犯行，而本案公訴人所提之證據中均尚不足以證明被告丙○○、甲○○及乙○○確有上開公訴意旨所指之販賣第二級、第三級毒品之犯行，此外，復查無其他積極證據足資佐證被告丙○○、甲○○及乙○○有此部分之犯行，被告丙○○、甲○○及乙○○所辯並無此部分販賣毒品搖頭丸、愷他命之犯行云云，應堪採信。被告丙○○、甲○○及乙○○此部分犯罪尚屬不能證明，原審因而以不能證明被告丙○○及乙○○此部分犯罪，而對被告丙○○、甲○○及乙○○被訴此部分犯罪為無罪之諭知，經核並無不合，檢察官上訴意旨以證人甲○○、黃嘉玲之指證述雖前後不一，惟仍非均不可採，且有通訊監察譯文附卷可資佐證，被告丙○○、甲○○及乙○○顯有共同販賣毒品愷他命或搖頭丸之犯行，而指摘原審判決被告無罪係屬不當，惟此依上開所述，均尚難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第55條、第38條第1項第1款規定，判決如主文。
本案經檢察官姜貴昌到庭執行職務。
中華民國97年10月2日
刑事第五庭審判長法官吳敦
法官陳春秋法官張傳栗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官李佩真中華民國97年10月2日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。