臺灣高等法院97年度上訴字第3426號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第3426號刑事判決

裁判日期：民國97年10月02日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第3426號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○選任辯護人周嬿容律師上訴人即被告甲○○上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣士林地方法院96年度訴字第413號，中華民國97年4月30日第一審判決（起訴案號：台灣士林地方法院檢察署96年度偵字第517號、第1191號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第
2款所列之第二級毒品，不得販賣、持有，竟與甲○○基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡（甲○○販賣第二級毒品部分未經檢察官起訴），由甲○○於95年12月中旬某日，將來源不詳、數量不明之第二級毒品甲基安非他命及其所有、供分裝甲基安非他命所用之電子磅秤1臺及分裝袋1批置於乙○○位於臺北縣○○鎮○○路○○巷○○號3樓302室之居所內，再由乙○○或甲○○以上開電子磅秤及分裝袋，將前開甲基安非他命分裝為數小袋，以利販售。嗣於96年1月10日前某時許，甲○○將已分裝之甲基安非他命7小包置入某黑色盒子內，並交予知情之乙○○，再由乙○○於同日下午1時許， 沈俊鳴 抵達其居所時，將該甲基安非他命7小包連同黑色盒子販賣予沈俊鳴，販賣金額再由沈俊鳴與甲○○結算後，由乙○○與甲○○朋分以得利。嗣警於同日下午4時許，持搜索票前往乙○○居所搜索時，當場查獲乙○○、沈俊鳴及同在該處施用第二級毒品甲基安非他命之林 嘉弘 等3人（ 林嘉弘 所涉施用毒品罪嫌，另由檢察官偵辦），並在沈俊鳴身上扣得乙○○甫販賣之第二級毒品甲基安非他命7小包（驗餘淨重共9.18公克）。另在乙○○居所電視機下收納盒內扣得第二級毒品甲基安非他命4包（不含外包裝袋，驗餘淨重合計為51.40公克）及電子磅秤1臺、茶几處之香菸盒內扣得第二級毒品甲基安非他命10小包（不含外包裝袋，驗餘淨重合計為3.30公克）及分裝袋1批等物。
二、另甲○○明知甲基安非他命為前述毒品危害防制條例所規範之第二級毒品，並經行政院衛生署明令公告列為禁藥管理（按安非他命業經行政院衛生署於69年12月8日以衛署藥字第301124號公告自69年12月8日起禁止輸入、製造，自70年6月1日起禁止販賣，更於75年7月11日以衛署藥字第597627號公告一概禁止使用，並在79年10月9日以衛署藥字第904142號函明令公告列為禁藥），竟於95年8月間某日起，至同年9月間某日止，在 盧信年 位於臺北縣三芝鄉後厝村大片頭93號住處內，各基於無償轉讓禁藥之犯意，將屬禁藥之微量第二級毒品甲基安非他命之禁藥，轉讓予盧信年施用共4次。嗣警於95年11月9日下午5時許，據報前往盧信年前述住處搜索時，當場扣得裝有第二級毒品甲基安非他命之殘渣袋6只，經盧信年供稱來源後，由警循線查知上情。
三、案經臺北市政府警察局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
查：本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，除下述二、三部分外，當事人至本院審判期日止均未曾就該等證據方法表示爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未曾聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。而所謂「可信之特別情況」，係指由陳述者之外部客觀情況，觀察其是否出於真意陳述、有無違法取其證述等情事，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆。本件被告乙○○於原審之辯護人以證人甲○○及沈俊鳴於司法警察調查時所為就被告乙○○部分之陳述，係屬審判外之陳述，而認該等證據無證據能力云云（見原審卷一第95頁），惟查：
㈠證人甲○○雖曾受員警詢問而製有警詢筆錄1份（見毒偵225
9卷第5至11頁），然該次警詢筆錄係於95年11月18日時所製作，且觀其內容，證人甲○○於該次警詢中除言及曾至被告乙○○居所處借用吸食器外，均無被告乙○○是否販賣第二級毒品甲基安非他命之陳述，是辯護人以證人甲○○於司法警察調查時所為就被告乙○○部分之陳述，係屬審判外之陳述，恐係誤會。該證據既與被告乙○○無涉，本院自無庸審酌該警詢筆錄有無證據能力，先予敘明。
㈡另證人沈俊鳴於同被告乙○○為警查獲後之警詢筆錄中（即
96年1月10、96年1月11日之2次警詢筆錄，見偵1191卷第14至23頁），渠對於遭警查獲時所扣得之第二級毒品甲基安非他命7小包之來源、購買金額、時間等情，與檢察官訊問時及審判中所為之證述均明顯不符；參其警詢筆錄製作完畢後，係經其親閱確認無訛後，始按捺指印，益徵該警詢筆錄之製作係出於其真意所為之陳述，作成過程應無不適當之情形。參酌上開意旨，證人沈俊鳴於警詢所為之陳述即應有證據能力。
三、另被告乙○○及其於原審之辯護人均認被告乙○○於警詢時所為之陳述係就已先繕打完畢之內容為陳述，屬不正方式所取得之供述（見原審卷一第26頁、第55頁、第95頁）；另亦稱被告乙○○於警詢時、檢察官初次訊問時及原審羈押庭訊問時所為之供述，係因提藥、退藥之故，神智不清下所為之陳述，而認被告乙○○之2次警詢筆錄、檢察官初次偵訊筆錄及原審羈押庭之訊問筆錄均非出於自由意思所為之陳述，故應無證據能力云云，然查：
㈠被告乙○○於96年1月10日晚間接受員警詢問時，員警於詢
問被告乙○○問題後，均有聽聞鍵盤打字聲；另當員警詢問被告乙○○所述之他人有何綽號等問題時，被告乙○○於回答「沈俊鳴」及「林嘉弘」後，員警還詢問「嘉弘」二字如何繕寫等情，有原審就被告乙○○於96年1月10日警詢筆錄製作時所拍攝之錄影帶（後經轉為光碟格式後，由檢察官提出於原審，見原審卷一第103頁之偵查錄音帶存放袋內）所為勘驗之勘驗筆錄1份在卷可查（見原審卷一第106至107頁），是被告乙○○於該次警詢筆錄製作時，應無就已繕打完畢內容為照念之情。另被告乙○○於原審準備程序時亦稱於警詢筆錄製作時並無遭員警毆打、逼供之情（見原審卷一第26至27頁）。又被告乙○○於原審就其第1次警詢筆錄之製作情形為勘驗後，已表示無庸再就第2次警詢筆錄為勘驗等情（見原審卷一第132頁）。顯見被告乙○○及其辯護人所稱警詢筆錄製作時所為之陳述，係就已先繕打完畢內容所為之陳述等抗辯，與事實不符，不可採信。
㈡再被告乙○○於第1次警詢筆錄製作時（即96年1月10日），
員警於詢問其妨害公務之前案內容是否為罵警察時，被告乙○○尚回答係在何時、何地妨害公務等情，另於員警詢問扣案物品數量時，被告乙○○於停頓數秒後，始回答10包等情，有前開勘驗筆錄1份在卷可查（見原審卷一第106至107頁），是被告乙○○於接受員警第1次詢問時，對於相關問題之內容均能清楚或思考後始回答，應無因退藥、提藥而致其有意識不清之情。況被告乙○○於第1次詢問後曾於同日晚間20時35分向員警表示因疲倦而拒絕繼續接受員警詢問，並於隔日（即96年1月11日）上午10時59分始接受員警第2次詢問，此觀被告乙○○警詢筆錄及製作時間自明（見偵1191卷第25至28頁、第29頁），而被告乙○○於原審準備程序亦稱「休息到隔天早上8點多起床」等語（見原審卷一第27頁中段），是被告乙○○於經過近12小時休息後始接受員警第2次詢問時應無倦怠、疲倦之情，是其第2次製作警詢筆錄時之精神狀態應無不佳。又被告於96年1月11日晚間9時22分移送至臺灣士林地方法院檢察署接受檢察官初次訊問時及原審法院於同日晚間10時53分為羈押訊問時，對於檢察官及原審法院以一問一答之方式為訊問時，均能明確及清楚回答，並無答非所問之情，此有該次檢察官偵訊筆錄及原審訊問筆錄各1件在卷足查（見偵1191卷第53至59頁、第87至89頁）。
若被告果有神智不情之情，應對檢察官及原審法官之詢問，無法理解問題，縱使理解後，亦可能無法回答或語無倫次、答非所問，然參諸上開筆錄，並無上情發生。則被告乙○○之前開所述，是否可信，已有可疑。況被告乙○○於原審訊問後認有羈押之必要，於同晚送至臺灣士林看守所羈押時所為之身體檢查，其體溫及血壓均正常，此有臺灣士林看守所96年10月16日士所戒字第0966000340號函所附之新收被告健康檢查記錄表1份在卷可查（見本院卷一第172頁）。是被告乙○○及其原審之辯護人所辯稱其於警詢、檢察官初次偵訊時及原審法院羈押時訊問所為之陳述，應係因提藥、退藥下，神智不清下所為之，顯不可採信。
㈢綜上，被告之警詢筆錄、偵訊筆錄及原審法院羈押時訊問筆
錄之作成均無任何不法之情事，且亦非在神智不清下所為之陳述，是上開被告乙○○於警詢、檢察官初次訊問及原審法院羈押訊問時之供述證據，均有證據能力。
乙、實體部分：
壹、被告乙○○有罪部分：
一、被告乙○○矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命予沈俊鳴之事實，並辯稱：員警在沈俊鳴身上所查獲之毒品係沈俊鳴要回家時向伊借外套，伊忘記將外套內毒品取出，所以才在沈俊鳴身上查獲，伊沒有將毒品賣給沈俊鳴；另員警在伊住處所查扣之毒品，是伊自己施用，不是要拿來賣；伊於96年1月11日在檢察官初次訊問及法院羈押訊問時之陳述係因員警向伊表示係甲○○咬伊出來，伊想說要報復甲○○，所以才說有販賣毒品云云。
二、經查，員警於96年1月10日下午4時許，持原審法院所核發之搜索票，前往被告乙○○位於臺北縣○○鎮○○路○○巷○○號3樓302室居所內搜索，當場查獲沈俊鳴、林嘉弘及被告乙○○等3人，並在沈俊鳴身上夾克內扣得疑似安非他命7小包，而此疑似安非他命7小包經送請內政部警政署刑事警察局為鑑定之鑑定結果，均檢出有第二級毒品甲基安非他命成分等情，另員警於同日搜索時，亦在被告乙○○居所電視機下收納盒內扣得疑似安非他命4包，另在茶几上香菸盒內另扣得疑似安非他命10小包，且上開疑似安非他命共14包亦送請內政部警政署刑事警察局為鑑定之鑑定結果，亦均檢出第二級毒品甲基安非他命等節，有扣押物品目錄表、內政部警政署刑事警察局96年1月26日刑鑑字第0960008369號鑑定書、96年11月23日刑鑑字第0960159838號鑑定書、96年1月26日刑鑑字第0960008372號鑑定書、96年12月26日刑鑑字第0960185395號鑑定書等附卷可稽（見偵1191卷第13頁、偵2898卷第40頁、原審卷二第28至29頁、偵1191卷第13頁、偵2898卷第39頁、原審卷二第1頁），足認員警於96年1月10日自沈俊鳴身上所扣得之疑似安非他命7小包及在被告乙○○居所查扣之疑似安非他命14包均確為第二級毒品甲基安非他命。
三、證人沈俊鳴身上所扣得之第二級毒品甲基安非他命7小包確係被告乙○○所交付：
㈠被告乙○○於96年1月11日接受檢察官初次訊問時即稱：「
我有賣給沈俊鳴1次，就是昨天（按即96年1月10日，下均同），沈俊鳴身上查扣的安非他命是我賣給他的」、「 坤信 將毒品裝在盒子裡，拿到我住處，沈俊鳴才來我家中拿」等語（見偵1191卷第57至58頁）。另被告乙○○於同日原審法院羈押訊問時亦稱：「（對於聲請書所載之犯罪事實，有何意見？）無意見，我認罪」、「沈俊鳴身上的黑盒子，是坤信放在我這邊，叫我拿給沈俊鳴，昨天沈俊鳴到我那邊拿黑盒子，黑盒子裡面有什麼東西我不清楚，我只知道裡面有安非他命」、「（沈俊鳴昨天是跟你買還是跟坤信買？）跟坤信買，是坤信放在我這裡，等沈俊鳴跟我拿」、「（你賣給沈俊鳴幾次？）只有昨天1次」等語【（見偵1191卷第87至89頁）。並經本院於97年9月18日審理期日，當庭播放檢察官聲請羈押時之錄音帶，勘驗結果與筆錄之紀錄大意相符，有本院勘驗筆錄在卷可稽（見本院97年9月18日審理筆錄第8至
9頁）】。是被告乙○○於檢察官及原審法院訊問時關於如何將裝有甲基安非他命之黑色盒子交予沈俊鳴乙節，能清楚陳述，且前後一致。另被告乙○○於檢察官訊問後，以其所犯之毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌重大，且屬最輕本刑5年以上有期徒刑之重罪，向原審法院聲請羈押，被告乙○○於面臨羈押之情勢，於原審法院羈押訊問，仍對於檢察官聲請羈押書所載之犯罪事實（即販賣第二級毒品甲基安非他命之事實）為認罪陳述，足認被告乙○○於該時所為之陳述，應屬可信。
㈡另證人沈俊鳴於同日移送臺灣士林地方法院檢察署，經檢察
官告以具結義務與偽證罪處罰規定後，雖曾以證人身分證稱：「安非他命是向外號坤信的人買的」等語（見偵1191卷第55頁）。然經檢察官以其說詞與被告乙○○於同日所述不同時，命證人沈俊鳴及被告乙○○同入庭時，證人沈俊鳴始證稱：「（對於乙○○說『坤信將毒品及海洛因裝在盒子裡，拿到我住處，沈俊鳴才來我家中拿』是否實在？）對。我錢交給坤信」、「（你的毒品是向坤信買，錢是交給坤信，但是毒品是乙○○交給你的？）是」等語（分見偵1191卷第58頁中段、下方）。雖證人沈俊鳴於偵查中先證稱：向坤信購買毒品等情，然其或有可能因該毒品之價金需向坤信給付為由，而誤認係向坤信所購買，然經與被告乙○○於同庭對質後，即已確認並證述在其身上之甲基安非他命7小包係被告乙○○所交付，其再將錢交予坤信等情，是其此部分與被告乙○○對質後所為之證述，即屬可信。
四、另自證人沈俊鳴身上所扣得之甲基安非他命7小包之價金如何交付等情，被告乙○○於偵訊時曾陳稱：「（究竟沈俊鳴的錢交給誰？）交給坤信，我拿1萬元給沈俊鳴是上次坤信給我的佣金」等語（見偵1191卷第58頁下方）。另被告乙○○於原審羈押訊問時亦自承：「（價錢？）價錢部分我不清楚」、「（你有收錢嗎？）沒有，我拿錢給沈俊鳴是我之前跟他借的錢」、「（你有無跟沈俊鳴拿錢？）沒有」、「（坤信有無說要跟沈俊鳴收多少錢？）沒有」、「（坤信有無說錢要交給你或是沈俊鳴直接交給他？）坤信說他會自己找沈俊鳴算」、「沈俊鳴身上的黑盒子，是坤信放在我這邊，叫我拿給沈俊鳴，昨天沈俊鳴到我那邊拿黑盒子，黑盒子裡面有什麼東西我不清楚，我只知道裡面有安非他命」等語屬實（見偵1191卷第88頁至88頁背面），被告乙○○此部分之陳述，經核與證人沈俊鳴於96年1月11日接受檢察官偵訊時所證述情節相符（見偵1191卷第58頁下方）。是被告乙○○於明知甲○○所交付之黑色盒子內為第二級毒品甲基安非他命，亦知悉其將該黑色盒子內之甲基安非他命7小包之價金，將由證人沈俊鳴與甲○○另為結算等情下，仍於證人沈俊鳴於該日抵達其居所後，將裝有甲基安非他命7小包之黑色盒子交予證人沈俊鳴，被告乙○○顯有與甲○○就販賣第二級毒品甲基安非他命予證人沈俊鳴有犯意聯絡，且就由被告乙○○交付毒品予證人沈俊鳴、後由甲○○向證人沈俊鳴收受價金等有行為分擔。
五、再被告乙○○與甲○○確係基於營利之目的，而將該甲基安非他命7小包賣予證人沈俊鳴：
㈠被告乙○○於警詢時曾稱：「我知道甲○○他一直都以販賣
毒品來賺錢，他就把毒品寄放在給我，我朋友要買毒品，我就會把甲○○寄放的毒品賣他，再和甲○○結帳，甲○○會看我賣出去的量有多少，再分給我佣金」、「...，我平均每日賣出約2-3克（30多包），所得大概3-4萬元左右，再和甲○○拆帳，我可以拿到約1萬元」等語（分見偵1191卷第32頁下方、第33頁中段），另其於偵查中亦自承：「（買這麼多安非他命要何用？）是坤信寄放我那邊的。在95年12月中旬，坤信拿到我家，寄放在我這邊，我有些朋友有時跟我買，我代坤信賣，賣1公克可以分到2到3成，1公克若賣到1萬元，我可以分3千」「（為何幫坤信賣【按原偵訊筆錄載為買，參其前後文應為賣之誤載）】安非他命？）沒有工作，缺錢用」、「（多久跟坤信結算1次？）兩三天」等語明確（見偵1191卷第57頁）。被告乙○○於警詢及檢察官偵訊時，對於甲○○所寄放之毒品，若有人需購買，如何賣、如何與甲○○分帳等節，均陳述甚詳且一致，若非果有藉以販賣以營利，又何能為如此詳盡之陳述？顯見被告乙○○與甲○○間有基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之意圖益明。
㈡另員警於被告乙○○居所內所扣得之第二級毒品甲基安非他
命共14包，經鑑驗後其重量（不含外包裝袋）仍達54.70公克，此參內政部警政署刑事警察局96年1月26日刑鑑字第0960008372號鑑定書及96年12月26日刑鑑字第0960185395號鑑定書等自明（分見偵2898卷第40頁及原審卷二第28至29頁）。此外，並有於同日在被告乙○○居所內扣得分裝袋1批及電子磅秤1台等扣案可憑。而被告乙○○於原審羈押訊問時亦陳稱：該電子磅秤1臺、分裝袋1批均是坤信的，寄放在伊處，目的是販賣安非他命用等語（見偵1191卷第88頁背面下方）。是員警既在被告乙○○之居所內扣得為數眾多之第二級毒品甲基安非他命，並扣得用以分裝甲基安非他命以便販賣所用之分裝袋1批及電子磅秤1台等物，均足徵被告乙○○與甲○○確係以該分裝袋1批及電子磅秤1臺。將扣案之甲基安非他命予以分裝、並控制重量，被告乙○○及甲○○有藉以營利之意圖甚明。再證人沈俊鳴身上所扣得之毒品，在未送請鑑驗前淨重恰為整數之10公克，此有毒品初步鑑驗報告書1紙在卷可憑（見偵1191卷第37頁）。是被告乙○○交予證人沈俊鳴之甲基安非他命7小包，確係經以分裝袋分裝、再以電子磅秤秤重後始交付予證人沈俊鳴之事實，應可認定。
㈢雖被告乙○○於偵查中曾陳稱：證人沈俊鳴之7小包安非他
命係以新臺幣1萬元售出，有部分要送他的云云（見偵1191卷第57頁中段）。然被告乙○○於原審羈押訊問時，即改稱：「（你有收錢嗎？）沒有，我拿錢給沈俊鳴是我之前跟他借的錢」、「（你有無跟沈俊鳴拿錢？）沒有」等語（見偵1191卷第88頁下方）。況被告乙○○於偵查中亦稱：當時安非他命售價約每公克5千元等情（見偵1191卷第57頁中段），其價值應屬不斐，當無可能以10公克1萬元賣出之理，是被告乙○○於偵查中之上開陳述，即不可採信。另被告乙○○與甲○○尚須將欲交付證人沈俊鳴之7小包之甲基安非他命以秤重後淨重為整數之10公克賣予證人沈俊鳴，必定對該甲基安非他命之重量錙銖必較，雖依目前卷證資料無從得知證人沈俊鳴交付多少價金予甲○○作為購得10公克甲基安非他命之代價，然從上開自被告乙○○家中所扣得之甲基安非他命共14包（不含外包裝袋驗餘淨重合計為54.70公克）、分裝袋1批、電子磅秤1臺、自證人沈俊鳴身上所扣得之甲基非他命7小包於鑑驗前之淨重恰為整數之10公克，及被告乙○○上開與甲○○如何分帳、獲利之陳述等情以觀，被告乙○○與甲○○所售予證人沈俊鳴之甲基安非他命7小包必係基於意圖營利之犯意所販售，至為明確。
六、綜上，被告乙○○與甲○○確係基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，販賣第二級毒品甲基安非他命7小包予證人沈俊鳴之犯行，堪以認定。本件被告乙○○共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，罪證明確，應依法論科。
七、被告乙○○所辯不可採部分：㈠被告乙○○雖辯稱：員警在沈俊鳴身上所查獲之毒品係沈俊
鳴要回家時向伊借外套，伊忘記將外套內毒品取出，所以才在沈俊鳴身上查獲，伊沒有將毒品賣給沈俊鳴云云，另證人沈俊鳴於原審審理時雖亦證稱：當天伊沒有穿外套至被告乙○○住處，後來要離開的時候外面有點冷，所以伊向被告乙○○借外套，不知道裡面有什麼東西云云（分見原審卷一第206頁下方、第205頁下方）。惟查：
⑴被告乙○○於警詢、檢察官及原審羈押訊問時（即96年1月
11日），均未言及證人沈俊鳴身上所扣得毒品為其所有之事實，甚於檢察官第2次訊問時（即96年1月25日）已否認有販賣毒品之情形下，仍陳稱：證人沈俊鳴將1個黑盒子放在伊的床頭櫃，伊不知道裡面是什麼東西，所以將該黑盒子順手拿給證人沈俊鳴等情（見偵1191卷第76頁中段），卻於原審96年5月3日訊問時改稱：當時係借外套予證人沈俊鳴穿，伊忘記將7包安非他命自外套拿出來等情（見原審卷一第26頁上方），被告乙○○對於證人沈俊鳴身上所查獲之毒品究竟是否由其所交付等節，前後陳述不一，差異甚大，其前述抗辯是否可採，即有可疑。另證人沈俊鳴於原審審理時雖為前述之證述，然其於警詢及偵查中亦均未言及有向被告乙○○借外套一事，卻於原審審理時與被告乙○○前開所辯之相同證述，其於原審審理時之證述是否可信，亦有疑義。
⑵另證人即同遭員警查獲之林嘉弘於偵查中亦曾證述：「該黑
色盒子之前放在客廳的桌上我有看到，不知道何時盒子在沈俊鳴身上」等語（見偵1191卷第54頁下方），且證人林嘉弘於原審審理時亦證稱：「（你在和沈俊鳴、乙○○聊天的時候，有無看到桌上有個黑色盒子？）有」、「（你知道黑色盒子裡面放什麼嗎）那時候沈俊鳴被警察查獲時，警察說把身上東西都拿出來，沈俊鳴就自己從身上拿出這個黑色盒子」、「（黑色盒子本來在客廳桌上，為何會到沈俊鳴身上？）我不知道」等語（見原審卷一第271至272頁），證人林嘉弘復在被告乙○○居所客廳內看到隨後遭警自證人沈俊鳴身上所查獲之裝有第二級毒品甲基安非他命7小包之黑色盒子，顯見該黑色盒子曾出現在被告乙○○居所客廳茶几上，而非自始均在被告乙○○所辯稱借予證人沈俊鳴所穿之外套內，是被告乙○○之前開所辯，顯不足採信，而證人沈俊鳴前開證述，亦與事實不符，自無從對被告乙○○為有利之認定。
㈡另被告乙○○於原審審理時雖亦辯稱在其住處所查獲之毒品係自己買的，是要自己施用云云，然查：
⑴被告乙○○於警詢、檢察官第1次訊問及原審羈押訊問時均
稱該毒品是坤信放在該處等情（分見偵1191卷第26至27頁、第30至31頁、第57頁中段、第88頁背面至第89頁）。且其於偵查中於已否認有販賣毒品之情形下，仍陳稱：電視機下的
4包是甲○○於95年12月底將安非他命、磅秤放在伊家，香菸盒的10包是向甲○○買的等情（見偵1191卷第75下方至第76頁上方）。卻於原審訊問時改稱：是在96年1月9日向一位綽號「 阿智 」的男子所購買，買了3兩共新臺幣21萬元等情（見原審卷一第28至29頁），被告乙○○對於其居所內所查獲毒品來源，前後陳述不同，其前開所辯是否屬實，實有可疑。
⑵另縱被告乙○○所辯之其於96年1月9日甫向其所稱之「阿智
」購得3兩共新臺幣21萬元之安非他命供給施用等情屬實，然3兩重量約112公克，而被告乙○○為警查獲時所扣得之安非他命共14包及自證人沈俊鳴所查扣之安非他命7包合重毛重僅約74公克（見偵1191卷第37、42頁之毒品初步鑑驗報告），與被告乙○○所自承購買之3兩約112公克相差近40公克，被告乙○○焉有可能在短短1日之內自行施用近40公克之安非他命？是其所辯顯與常情不符，不足採信。
㈢至被告乙○○雖稱：係因員警告訴伊係甲○○咬伊出來，伊
想說要報復甲○○，所以才會在偵查中及原審羈押訊問時承認有販賣毒品云云。然查，員警係因甲○○所陳述之曾於被告乙○○居所施用毒品為由，而向原審法院聲請核發搜索票，此觀搜索票聲請書自明（見原審聲搜卷第6頁），甲○○並未言及曾向被告乙○○購買毒品或有將毒品放置於被告乙○○居所等情，亦即員警在搜索前尚無得知被告乙○○有販賣毒品之嫌，故員警於搜索後發現被告乙○○居所內及證人沈俊鳴身上均有第二級毒品甲基安非他命時，被告乙○○於該時本可辯稱其居所所扣得之毒品均為自己所有，就證人沈俊鳴身上所查扣之毒品來源亦可推稱不知情即可，焉有基於報復甲○○之心態，而於警詢、檢察官初次訊問時及原審羈押訊問時多次、反覆陳稱係由伊將坤信所寄放之毒品賣予證人沈俊鳴之理？況販賣第二級毒品依毒品危害防制條例之規定，其屬最輕本刑為7年以上有期徒刑之重罪，焉有可能基於報復之心態，而使自己與甲○○同受販毒毒品之重罪追訴、處罰？是其所辯，與常情不合，不足採信。
㈣綜上所述，被告乙○○上開所辯，均為事後卸責之詞，委不足採。其犯行已堪認定，應依法論科。
八、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，是核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其與甲○○就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告乙○○販賣第二級毒品甲基安非他命前，後持有第二級毒品之低度行為，為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
九、原審適用毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第28條規定，並審酌被告乙○○非法販賣第二級毒品甲基安非他命供他人施用以牟利，助長社會不良風氣，戕害國民身心健康，且於犯後猶狡詞卸責，然其所販售數量非鉅，及其犯罪之動機、目的、手段、被告之品行、智識程度及犯罪所生之危害等一切情狀，判處被告乙○○有期徒刑7年6月，並就扣案之第二級毒品甲基安非他命共14包（不含外包裝袋，驗餘淨重合計為54.70公克），依毒品害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之；又扣案之前開第二級毒品甲基安非他命之外包裝14只，係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶使用，另扣案之電子磅秤1臺及包裝袋1批，分別係供秤重、分裝毒品所用之物，均屬販賣第二級毒品甲基安非他命所用之物，且為共犯甲○○所有，業經被告乙○○供明在卷，爰依毒品害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之。經核所為判決，並無不合。檢察官上訴意旨以原審此部分量刑過輕，請求從重量刑云云；被告乙○○上訴意旨，仍執陳詞，否認販賣犯行；均無可採，其等執此等上訴意旨，任意指摘原判決不當，求予撤銷改判，均為無理由，均應予駁回。
貳、被告乙○○無罪部分：
一、公訴意旨另認：被告乙○○於96年1月10日下午2時許，在其位於臺北縣○○鎮○○路○○巷○○號3樓302室居所內，將第二級毒品甲基安非他命0.1公克裝入吸食器內販賣予林嘉弘，尚未談妥價錢時，即遭員警於同日下午4時許查獲，而認涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而刑事訴訟上證明之資料，無論為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理之懷疑存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得據為不利被告之認定，此有最高法院76年臺上字第4986號判例可稽。又按刑事訴訟法第156條第2項規定，被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。
三、經查，被告乙○○於警詢及檢察官初次偵訊時雖均自承有將
0.1公克甲基安非他命賣予證人林嘉弘，然其嗣後即翻異前詞，堅決否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命予林嘉弘之犯行，並辯稱：伊將安非他命倒入吸食器，係伊自己要施用，非賣予林嘉弘等語。公訴人認被告乙○○有上開犯行，無非以被告乙○○於警詢、偵查中之自白及證人林嘉弘之證述為其主要論據。惟查：
㈠證人林嘉弘於警詢、偵查及原審審理時均未曾證稱被告乙○
○有販賣第二級毒品甲基安非他命0.1公克予伊之事實（分見原審卷二第15頁【即檢察官補充理由書所附之證人林嘉弘96年1月10日警訊筆錄】、偵1191卷第55頁中段、原審卷一第268頁下方至第269頁）。而證人林嘉弘於警詢時係證稱：
「是沈俊鳴將安非他命放在吸食器內提供我們3人使用」等語（見偵1191卷第55頁），另證人沈俊鳴於偵查中亦證稱：
沒有看到被告乙○○將安非他命交予林嘉弘等情（見偵1191卷第58至59頁）。是檢察官以證人林嘉弘於偵查中之證述，而認被告乙○○有販賣安非他命0.1公克予證人林嘉弘之事實，即乏其所據。
㈡另證人沈俊鳴因同日將屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命轉
讓予證人林嘉弘及被告乙○○施用，經檢察官依涉犯轉讓禁藥罪嫌提起公訴，並由原審法院以96年度訴字第368號判決判處證人沈俊鳴有期徒刑8月等情，此有原審法院96年度訴字第368號刑事判決網路查詢資料1份在卷可查（見原審卷二第102至103頁）。是證人林嘉弘當日（即96年1月10日）所施用之毒品既係證人沈俊鳴所轉讓，且復無其他證據足資證明被告乙○○有另交付第二級毒品甲基安非他命予證人林嘉弘之事實，自難認被告乙○○有販賣第二級毒品甲基安非命予證人林嘉弘之情。
四、綜據上述，依公訴人所舉之證據，除被告乙○○於警詢及檢察官初步偵訊所為之自白外，並無任何證據得足資證明被告乙○○所自白之犯罪事實，亦即無法證明被告乙○○有於96年1月10日，將第二級毒品甲基安非他命賣予證人林嘉弘之事實。此外，本院復查無積極證據證明被告乙○○有檢察官起訴之前述犯行。
五、原審同此認定，因而為被告乙○○此部分無罪之諭知，所為判決，核無違誤，公訴人上訴意旨認此部分犯行在被告乙○○被訴意圖販賣而持有安非他命之起訴範圍內，原判決另為無罪之諭知，顯有未洽云云。然按上揭被告乙○○被訴販賣第二級毒品有罪部分，係關於被告乙○○販賣第二級毒品予沈俊鳴之犯行，與被告乙○○此部分被訴販賣第二級毒品予林嘉弘係屬不同案件，故而原審因以查無積極證據證明被告乙○○有公訴人所指此部分犯行而為其此部分無罪之諭知，所為判決，並無違誤，公訴人上訴意旨仍執前詞，指摘原判決此部分為不當，核為無理由，應予駁回。
叁、被告甲○○部分：
一、被告甲○○矢口否認有何轉讓禁藥予盧信年之犯行，並辯稱：伊僅係去盧信年住處借吸食器吸食安非他命而已，伊沒有轉讓安非他命予盧信年施用云云，惟查：
㈠被告於95年8、9月間，曾至位於臺北縣三芝鄉後厝村大片頭
93號之盧信年住處內，於施用第二級毒品甲基安非他命後，將剩餘微量尚可施用之第二級毒品甲基安非他命，無償轉讓共4次予盧信年之事實，業據證人盧信年於檢察官偵訊時具結證稱：被告甲○○跑來我家裡，說那個可以提神，他前後總共拿4、5次給我用，他都拿安非他命，沒有其他毒品，每次都只有拿一點點給我用而已，當時他沒有拿錢、當時他說那個1包裝起來1千元，我那時候失業，他就說要請我吃等語（見偵517卷第15頁）。證人盧信年復於原審審理中證述：
「那時甲○○跑來我家向我借吸食器，他吸一吸我就拿來吸
」、「（所以是甲○○請你施用？）應該算吧」等語（見原審卷二第63頁）。參以證人盧信年與被告甲○○為自10餘歲即認識之友人，常情無故意誣陷之虞。況證人盧信年為警查獲時，即已自承於查獲當日（即95年11月9日）有施用安非他命等情（見毒偵2259卷第23頁），當無虞偵查中另無故指證被告甲○○之理。
㈡另被告甲○○於偵查中亦自承：我常常拿安非他命去他家（
按即證人盧信年住處）跟他一起用，時間大約是95年8、9月時等情（見偵519卷第15頁下方），核與證人盧信年前揭所述相符。且員警於95年11月9日至證人盧信年前開住處搜索時，有當場所扣得第二級毒品安非他命殘渣袋6個等情，有臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份附卷可稽（見警聲搜1307卷第17至21頁），另證人盧信年亦證稱：該殘渣袋為甲○○吸食完安非他命所留、並由其施用等情（見偵517卷第14至15頁）。是被告甲○○確有至證人盧信年處施用第二級毒品甲基安非他命，並將剩餘之第二級毒品甲基安非他命轉讓予證人盧信年施用之事實，應可認定。
㈢雖被告甲○○辯稱去證人盧信年住處僅是去借吸食器云云，然查：
⑴證人盧信年於偵查中所為之證述均未言及被告甲○○至其住
處係借吸食器乙節（見偵517卷第14至15頁），經檢察官嗣後於同庭質以被告甲○○有無轉讓毒品一事，被告甲○○辯稱係借吸食器等情後（見偵517卷第15頁下方），於原審審理時卻證稱：被告甲○○有來借吸食器等情（見原審卷二第63頁中段），是其此部分證述是否可信，即有疑義。
⑵另證人盧信年於原審審理接受檢察官詰問時，經檢察官質以
偵查中之證述內容（如被告甲○○是否有說要請證人盧信年施用、95年11月9日為警查獲之6只殘渣袋是否為被告甲○○吸完之後所留下）均僅證稱：不知道、忘記了等情（見原審卷二第63頁下方、第65頁中段）。而證人盧信年亦證稱被告甲○○係在其祖母去世守靈期間至其住處等情（見原審卷二第67頁），是證人盧信年於此家中遭逢巨變期間內，尚有被告甲○○多次至其住處上香等節，應能清楚記憶，當無其所稱忘記、不知道之情。是其於原審所為之上開證述，即不可採信。
⑶再被告甲○○於原審訊問時自承：製作吸食器非不易，製作
之吸食器體積亦不大，其每天均需施用毒品等情（見原審卷二第126頁），是被告甲○○有如此之毒癮，焉有捨近求遠，屢次至友人住處借用吸食器始施用毒品之理？況若果去友人住處借用吸食器，若友人不在家或無吸食器之下，又何能解決其毒癮？⑷是被告甲○○上開所辯，均與常情不符，屬事後卸責之詞，殊不可採。
㈣綜上所述，被告甲○○共4次轉讓第二級毒品甲基安非他命
予證人盧信年等犯行，應堪認定，本件被告甲○○之犯行事證明確，應予依法論科。
二、查甲基安非他命業經行政院衛生署75年7月11日衛署藥字第597627號公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之冊類及其製劑，經公告禁止使用，屬藥事法規定之禁藥，亦同時屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得販賣、轉讓。又按藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公佈，同年月23日施行，為毒品危害防制條例之後法，且藥事法第83條第1項之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金相較，自以藥事法第83條第1項之法定刑為重，參以毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰（臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8號結論意旨參照，及最高法院96年度臺上字第3582號判決意旨參照）。本件被告甲○○4次轉讓甲基安非他命予證人盧信年部分，依證人盧信年所述，每次份量只有一點點，衡諸常情，應未達行政院93年1月7日院臺法字第0930080551號令頒轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2條關於第二級毒品在10公克以上之規定，亦無證據足以證明被告轉讓之毒品已達上揭標準，故依法規競合，以重法優於輕法之適用法則，關於被告甲○○共4次轉讓甲基安非他命予證人盧信年部分，自應適用藥事法之規定論處。
三、核被告甲○○所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。又其轉讓甲基安非他命而持有之低度行為，應為其轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告甲○○共4次轉讓禁藥予證人盧信年，時間不同、犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、原審認被告犯行事證明確，適用藥事法第83條第1項、刑法第11條、第51條第5款、中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，並審酌被告甲○○明知第二級毒品甲基安非他命具有成癮性、濫用性及危害性，竟轉讓予他人施用，所為足以擴散毒品並增加施用毒品之人口，並戕害友人之身心健康，其犯罪所生社會之危害，暨犯後未能坦供犯行，飾詞卸責之態度，及參酌被告甲○○轉讓毒品之目的、次數、數量等一切情狀，分別就被告甲○○各次轉讓行為均判處有期徒刑4月。又以被告為本件犯罪時間係在96年4月24日以前，爰均依同條例第2條第1項第3款規定分別減其刑期二分之一，並合併定其應執行刑為有期徒刑7月。檢察官上訴意略以：本案應從藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪處斷，然就二罪最輕法定刑之比較，毒品危害防制條例第8條第2項為6月，而藥事法為2月，本案既採從重原則，在量刑適用上自不應輕於毒品危害防治條例之6月以下（參見94年2月2日刑法第55條但書增列想像競合犯之科刑不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑之立法意旨）。本件原審就被告甲○○轉讓4次第二級毒品安非他命犯行部分，均僅量處有期徒刑4月（減為有期徒刑2月）顯低於前開毒品危害防制條例所規定之最輕本刑6月，而有「量刑不相當」過輕之嫌云云。惟查：按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。原判決就被告犯罪情節，已在事實欄明白認定及於理由欄詳加論斷，並敘明審酌被告犯罪之上開一切情狀，分別就被告甲○○各次轉讓第二級毒品犯行均量處有期徒刑4月，均減為有期徒刑2月，及定應執行刑為有期徒刑7月，就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，自不得認原審量刑有何不當。檢察官提起上訴，指摘原審量刑過輕云云，被告甲○○提起上訴，否認本件犯行云云，均無理由，應予駁回。
五、至被告甲○○與乙○○就前開本院所認定之共同販賣第二級毒品甲基安非他命7小包予證人沈俊鳴部分，檢察官雖未就此部分之犯行對被告甲○○提起公訴，然其與被告乙○○確係就販賣第二級毒品罪有犯意聯絡與行為分擔，業經認定如前，被告甲○○此部分之犯行，自應由檢察官另為適法之酌處，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳明光到庭執行職務。
中華民國97年10月2日
刑事第十一庭審判長法官張連財
法官林明俊法官楊照男以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳秋雄中華民國97年10月2日附錄本件論罪科刑依據法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
藥事法第83條：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。