裁判字號：最高法院94年台上字第4113號刑事判決
裁判日期：民國94年08月04日
裁判案由：常業詐欺
最高法院刑事判決九十四年度台上字第四一一三號
上訴人台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告辛○○
號上訴人戊○○（被告）
14樓乙○○上列一人選任辯護人 杜英達 律師
謝啟明 律師 楊美玲 律師上訴人丁○○（被告）
號庚○○
103己○○
12街被告丙○○
南路7上訴人即被告甲○○
號選任辯護人 陳福寧 律師上列上訴人等因被告等常業詐欺案件，不服台灣高等法院九十三年九月三十日第二審更審判決（九十年上更㈠字第一○九五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十四年度偵字第一九○八
五、二○八三○、二一四九二、二二○三○、二二一一九、二五○○五、二五二一四、二五五六四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於辛○○、戊○○、乙○○、丁○○、庚○○、己○○、丙○○、甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
甲○○之上訴駁回。
理由
一、撤銷部分本件原判決撤銷第一審關於上訴人辛○○、戊○○、乙○○、丁○○、庚○○、己○○、丙○○、甲○○部分之不當判決，改判論處辛○○、戊○○、乙○○、丁○○、庚○○、己○○常業詐欺；丙○○、甲○○共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付罪刑。固非無見。惟查：（一）為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中應依法定程序到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。又刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在，是共同被告對其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人。而已施行之刑事訴訟法第一百五十八條之三、第一百八十六條、第二百八十七條之二、第三百六十四條規定，採用共同被告之陳述為認定其他共同被告犯罪事實之依據時，應命具結並經詰問之程序，始為適法。本件原審審判時，修正刑事訴訟法已經施行，原判決採用共同被告 林仁山 於法務部調查局之詢問及檢察官偵查時之自白，為被告等犯罪事實之依據，但共同被告林仁山之陳述，並未踐行經證人具結及詰問之程序，遽採為認定其他共同被告犯罪事實之依據，揆之首開說明，其採證難謂適法。（二）按當事人聲請調查之證據，如與本案之待證事實無關緊要者，事實審法院固可依刑事訴訟法第二百七十九條以裁定駁回，毋庸為無益之調查或於判決內敘明其毋庸調查之理由。若於證明事實確有重要關係，而又非不易調查或不能調查者，則為明瞭案情起見，自應踐行調查之程序，否則縱經原法院以裁定駁回其聲請，仍係應於審判期日調查之證據未予調查，其判決即難謂非違法。又民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法第一百五十六條第三項規定：「被告陳述其自白係出於不正方法者，應先於其他事證而為調查，該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明方法」。故被告主張自白非出於任意性時，法院即應依職權調查。共犯林仁山雖曾於法務部調查局訊問期間，供述不利於自己及其他被告之自白，但於第一審審理期間，即曾委請律師具狀陳明：「上開供述係調查人員及檢察官一再以交保為餌，命其合作下所為之自白」、「偵查人員以疲勞轟炸之不正方法取供，且筆錄大多是調查人員引述告訴人之陳述，依其主觀認定，自問自答而完成；因檢察官強勢主導案情之走向，並暗示配合即可獲得交保，被告乃援用調查局中之供詞，然誠與事實相違，不料檢察官食言而肥，不但未予交保，反而妄加推定將全部責任加諸被告身上，誠難令人心悅誠服」等語。如果無訛，其自白是否出於任意性，既非無疑。而被告等又具狀聲請傳喚共同被告林仁山到庭作證，且原審於九十三年九月三十日判決前，林仁山係在台灣新竹監獄執行中，嗣於同年八月十日經台灣高雄地方法院借提審理，此有台灣新竹監獄及台灣高雄監獄函文在卷可考，足見林仁山之傳喚並非不易調查或不能調查，迺原審對於被告等聲請傳喚之要求，未為調查亦未說明不予調查之理由，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。（三）刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，不以行為之次數為限，苟有常業之意思，縱僅實施一次行為即被查獲，仍應構成本罪；又量定刑度固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例原則等法則之拘束。原判決認上訴人辛○○、戊○○、乙○○、己○○、丁○○、庚○○均非地主，詐欺次數達四至八次之多，詐欺金額自新台幣（下同）六千餘萬元至二億七千萬餘元不等，應屬常業詐欺之範疇。但被告甲○○、丙○○詐欺次數亦各有二次，詐欺金額各為一億五千九百二十萬元及七千九百零八萬四千九百五十元（原判決附表編號一、二、十一、二十），其詐欺手法及金額當非亞於共犯辛○○等人，原判決未說明其與辛○○等人何以一以普通詐欺犯論罪，一以常業犯論罪及量刑差異性之理由，並有判決理由欠備之違背法令。（四）按檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，為刑事訴訟法第二百六十七條所明定。此乃就單一性案件而為規定，必須法院就已起訴部分與未起訴部分認定俱屬有罪，且兩部分互有實質上或裁判上一罪為程序法上之同一案件，本乎審判不可分關係，始能適用。法院對於未經起訴之犯罪，除與已起訴之犯罪有審判不可分之情形外，不得加以審判。本件台灣台北地方法院檢察署檢察官將被告辛○○、丙○○、甲○○共同詐欺江九如案件（八十五年度偵字第一一○四號）及丙○○與丁○○、乙○○、 林大寓 、林仁山、 洪清良 等人共同詐欺 劉阿進 、 謝鴻忠 案件（八十八年度偵字第二○九七二號，即附表編號六），移送原審併案審理，係認與前開判決有罪部分有裁判上一罪之關係，為檢察官起訴效力所及，有移送併案審判函在卷可稽。原審調查結果如認與有罪部分並無裁判上一罪關係，即應退回檢察官依法偵查為起訴或不起訴處分，而不得加以判決。茲原判決既認「本院無從併案審理，應退回併辦」、「本院無從併案審理，此部分併案應退由檢察官另行偵查後為適法之處置」等語。卻又於理由內敘明：「經查，本件除告訴人江九如之片面指訴外，告訴人迄未能提出證明被告等確有詐欺犯行之積極證據，公訴人於偵查中亦未就告訴人所指情事加以偵查……上開證據所涉及之金錢數額與告訴人江九如所指訴被騙之金額並不一致，此等書面資料亦不足為證明被告等人涉有詐騙告訴人之直接證據。至於證人 江宗祥 部分，本院經傳喚拘提無著，無法以之作為證據方法認定被告等人是否犯罪。而證人 柯金英 係告訴人請求傳喚之證人，本院傳喚後，並未到庭應訊，告訴代理人於本院亦表示該人對於出庭作證一事，搖擺不定，無法促請該證人到庭作證等語，均無法作為不利被告認定之依據，本院認該兩名證人無再傳喚之必要，併此敘明。綜之，本件移送併辦部分，並無積極證據證明被告等人涉嫌犯罪」；「共同被告林仁山一人之證詞，已難作為認定被告丙○○犯罪之唯一證據，況依該筆錄之記載亦難逕認被告丙○○如何與林仁山、洪清良為如何之犯意聯絡、行為分擔，矧洪清良業已死亡，共同被告林仁山亦於原審審理時通緝中，亦無從查證事情之真象，揆之上開法律規定，應認被告丙○○此部分之犯罪嫌疑不足」（原判決第二一一至二一四頁，理由陸第一、二項）。似又認定併辦部分犯罪不能證明，對上開被告有無詐欺犯行加以實體審理，其前後之論述相互齟齬，併有判決理由矛盾之可議。檢察官及被告等上訴意旨指摘原判決違法，尚非全無理由，應認原判決關於辛○○、戊○○、乙○○、丁○○、庚○○、己○○、丙○○、甲○○部分仍有發回更審之原因。
二、駁回部分按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件上訴人甲○○詐欺部分，原審係依刑法第三百三十九條第一條論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，甲○○猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年八月四日
最高法院刑事第三庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興法官劉介民法官陳東誥法官黃一鑫本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年八月八日
Ｑ