裁判字號：臺灣高等法院高雄分院89年重上字第102號民事判決
裁判日期：民國91年04月23日
裁判案由：確認法定抵押權不存在
台灣高等法院高雄分院民事判決八十九年度重上字第一○二號
上訴人甲○○法定代理人 李麗環 法定代理人丙○○訴訟代理人乙○○右當事人間請求確認法定抵押權不存在事件，上訴人對於中華民國八十九年七月三十一日臺灣屏東地方法院八十九年度重訴字第一六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：訴外人鴻仁建設股份有限公司（下稱鴻仁公司）於民國八十五年十二月間，向高雄市第十信用合作社（下稱高市十信）以興建坐落屏東縣○○鎮○○段一０五之七九、之八０、之八一、之八二、一一０之九、之十一及一一一之七、之八三、之八四等地號土地地上物工程，借款共計新台幣（下同）一億九千五百萬元，並將上開土地設定抵押權登記在案。詎鴻仁公司自八十六年三月間即未依約繳息，俟被上訴人於八十六年十月二十五日概括承受高市十信後，即聲請原審以八十六年度執字第八二一八號強制執行事件查封拍賣上開土地，並併付拍賣坐落該土地上建物。而原審執行法院於八十八年十二月三日就其中十二筆建物拍賣價金製作之分配表，上訴人甲○○及上訴人慶興豪股份有限公司（下稱慶興豪公司）分別享有五千四百九十二萬三千零九十元、一百六十五萬元為法定抵押權擔保之優先債權。然依屏東縣政府建設局核發該拍賣之系爭十二筆建物建築物建造執照所載，起造人為鴻仁公司，承造人為聖凱營造股份有限公司，並非上訴人甲○○或上訴人慶興豪公司。被上訴人為鴻仁公司之債權人，亦對系爭十二筆建物拍賣價金聲請參與分配，故與上訴人就系爭十二筆建物拍賣價金優先受償與否有利害關係，爰請求原審八十六年度執字第八二一八號強制執行事件，就系爭十二筆建物拍賣所得價金於八十八年十二月三日製作之分配表，不准上訴人甲○○以五千四百九十二萬三千零九十元、上訴人慶興豪公司以一百六十五萬元列為分配表中之優先債權受清償等語。原審判決被上訴人勝訴，上訴人提起上訴，被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人甲○○則以：系爭十二筆建物原由訴外人福雄公司與鴻仁公司合建，嗣鴻仁公司因資金問題無力再建，故基於速便與稅務考量，於八十五年十月二十日委由上訴人甲○○個人全部承建及概括承受，直接承受福雄公司、鴻仁公司與下游廠商次承攬關係，以完成承攬工作，並支付報酬，共計支出五千五百四十八萬零三百九十元。鴻仁公司於八十六年間即已無力給付承攬報酬，經上訴人甲○○向其請求，於八十六年九月十一日在原審潮州簡易庭調解成立在案。故鴻仁公司與上訴人甲○○間就系爭十二筆建物有承攬關係存在，上訴人甲○○就該報酬請求權對拍賣之不動產自有法定抵押權，而得就拍賣價金優先受償。又被上訴人未於分配期日起十日內向法院提起分配表異議之訴，僅於確認法定抵押權不存在訴訟進行中之八十九年七月十七日將確認法定抵押權不存在之訴變更為分配表異議之訴，顯已逾法定起訴期間等語，資為抗辯。原審判決後，其上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
三、上訴人慶興豪公司則以：上訴人慶興豪公司於八十六年一月九日與鴻仁公司簽訂工程承攬合約書，施作項目包含系爭十二筆建物之所有泥水工程，惟鴻仁公司尚有工程款五百零三萬六千四百七十元未付，包括其所簽發交付上訴人慶興豪公司之本票共計三百三十一萬八千八百七十元均未兌現，故上訴人慶興豪公司就此項債權對拍賣之不動產自有法定抵押權之擔保，而得就拍賣價金優先受償等語，資為抗辯。原審判決後，其上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
四、按原告之訴，有起訴不合程式或不備其他要件者，法院應以裁定駁回之，民事訴訟法第二百四十九條第一項第六款定有明文。又按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；又異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；聲明異議人未於分配期日起十日內向執行法院為前項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；前項期間於第四十條之一有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算，強制執行法第三十九條第一項、第四十一條第一項前段、第三項、第四項規定甚明。若執行法院未將反對之陳述通知聲明異議人時，聲明異議人未能知悉有反對之陳述，其得提起分配表異議之訴之十日期間，固無從起算，然聲明異議人如已對反對陳述之其他債權人、債務人提起法定抵押權不存在之訴，而其他債權人、債務人並於訴訟進行中表示其具有法定抵押權之存在，即難謂聲明異議人不知有該反對陳述，則得提起分配表異議之訴之十日期間至少應從其知悉時起算。再八十五年十月九日修正前強制執行法，原規定異議人未為起訴之證明者，僅生執行法院得依原定分配表實行分配之效果，其所提起之分配表異議之訴仍須進行，惟修正後強制執行法則明定若聲明異議人未於分配期日起十日內為起訴之證明者，則生視為撤回其異議之聲明之效果，而其異議既不復存在，執行法院即應依原分配表實行分配，受訴法院亦應以其分配表異議之訴為不合法，裁定駁回其訴。
五、本件被上訴人於八十八年十二月八日向原審法院民事執行處就債務人鴻仁公司清償債務強制執行事件所做之分配表聲明異議，並於同月十八日向原審提出確認法定抵押權不存在之訴，此有卷附之聲明異議狀及起訴狀可稽，惟被上訴人於上開確認法定抵押權不存在訴訟進行中之八十九年七月十七日將確認法定抵押權不存在之訴變更為「鈞院（指原審）八十六年度執字第八二一八號執行事件，八十八年十二月三日分配表㈡，被告慶興豪公司主張有壹佰陸拾伍萬元，被告甲○○主張有伍仟肆佰玖拾貳萬參仟零玖拾元法定抵押權所擔保的優先債權不存在，請求判決被告不准以上開金額優先受償」，乃變更為分配表異議之訴，亦有該日筆錄（原審卷第三七四頁至第三七五頁），及被上訴人自認為該訴之變更（本院卷第一一０頁至第一一一頁）足憑。按原告將原訴變更時，如有以訴之變更合法為條件，撤回原訴之意思，而其訴之變更不合法者，除駁回新訴外，固應仍就原訴予以裁判。若其訴之變更合法，而其原訴可認為已撤回，因而終結者，自應專就新訴裁判。如變更之訴為合法，則原訴之訴訟繫屬，因訴之變更而消滅（最高法院二十九年上字第一七七一號判例、六十六年台上字第三三二○號判例足資參照）；又法院認訴之變更合法之裁判，如係以不甚礙被告之防禦及訴訟之終結為理由者，依民事訴訟法第二百五十八條前段規定，係不得聲明不服，其原有之訴因此裁判生效時，撤回起訴之效力即確定發生（參 楊建華 著民事訴訟法問題研析㈠第
二六二、二六三頁）。查本件原審判決係以被上訴人所提起訴之變更，對於上訴人之防禦及訴之終結並無妨礙，而准予被上訴人在第一審為訴之變更，參諸前揭說明，本件被上訴人在第一審之訴原先所提出之確認法定抵押權不存在之訴，已因其為合法訴之變更，而發生撤回之效力，其訴訟繫屬亦因訴之撤回而消滅，另其新訴（即本件分配表異議之訴）則係於八十九年七月十七日始提出並繫屬於法院，而本件上訴人慶興豪公司、甲○○就其具有法定抵押權之答辯狀亦分別於八十九年二月一日及同年四月七日送達於被上訴人，此有上訴人之答辯狀、及送達證書足按（原審卷第五五頁至第六０頁、第九０頁、第一五二頁至第一五四頁、第一八七頁），則被上訴人自收受上開反對之表示後，已逾強制執行法第四十一條第三項、第四項之十日內起訴之規定，應生視為撤回異議聲明之效果，其異議既已不復存在，則被上訴人在第一審之起訴即不合法。被上訴人認變更後之新訴與舊訴係同一訴訟程序，具有延續性，不因聲明變更而產生失權效果云云，洵屬無據，尚難採取。
六、綜上所述，上訴人抗辯被上訴人起訴已逾十日之規定，自屬可信，從而，被上訴人提起分配表異議之訴即不合法，且無從補正，不應准許。原審為被上訴人勝訴之判決，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均核與判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年四月二十三日
臺灣高等法院高雄分院民事第一庭~B1審判長法官黃金石~B2法官吳登輝~B3法官魏式璧右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國九十一年四月二十五日~B法院書記官林靜霙附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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