裁判字號：最高法院90年台上字第6606號刑事判決
裁判日期：民國90年10月25日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決九十年度台上字第六六○六號
上訴人台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告丁○○選任辯護人呂福元律師上訴人即被告子○○選任辯護人 莊國明 律師
楊致一 律師 邱永祥 律師上訴人即被告辛○○
壬○○
送戊○○○右一人選任辯護人 魏順華 律師上訴人即被告己○○
甲○○
辰○○被告癸○○
丑○○右一人選任辯護人 連銀山 律師被告寅○○
卯○○右一人選任辯護人 宗淑媛 律師被告巳○○選任辯護人連銀山律師被告乙○○
丙○○
庚○○右上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年六月四日第二審判決（八十五年度上訴字第二五三四號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十三年度偵字第九九五九、九九六○、九九六五、一○○九三、一○二二七、一一○九七、一一九三四、一二三○三、一二三四七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於丁○○購辦公用物品舞弊及子○○、己○○、辛○○、壬○○、戊○○○、辰○○、甲○○、癸○○、丑○○、寅○○、卯○○、巳○○、乙○○、丙○○部分均撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由發回部分：
原判決撤銷第一審不當之判決，改判分別論處上訴人即被告丁○○、子○○、己○○共同依據法令從事公務之人員，購辦公用物品，有舞弊情事罪刑；上訴人即被告辛○○依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利罪刑；上訴人即被告壬○○共同連續依據法令從事公務之人員，對於非主管及監督之事務，利用機會圖利暨依據法令從事公務之人員，經辦公用工程，收取回扣罪刑；上訴人即被告戊○○○連續對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂罪刑；上訴人即被告辰○○為他人處理事務，意圖損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產罪刑；諭知被告癸○○、丑○○、寅○○、卯○○均無罪。及維持第一審論處上訴人即被告甲○○共同依據法令從事公務之人員，對於非主管及監督之事務，利用機會圖利罪刑之判決，駁回其與檢察官在第二審之上訴；維持第一審諭知被告巳○○、乙○○、丙○○無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟查㈠原判決事實一既認定桃園縣楊梅鎮公所秘書子○○因見楊梅鎮垃圾問題愈演愈烈，鎮公所購買如原判決附表一所示土地勢在必行，如取得如原判決附表一所示土地，再轉售予鎮公所必有厚利可圖，乃建議股東丑○○、癸○○、寅○○、卯○○、丙○○、乙○○、巳○○，將投資興建富貴園大廈獲利資金，由子○○、卯○○、寅○○出面向原判決附表一所示土地之所有權人 彭盛崇 、 葉國賓 、 彭明光 、 彭阿肇 、陳光明、 楊煜基 等以每公頃新台幣（下同）一千三百萬元價格（農地移轉免增值稅），以寅○○之名義購買該六‧一○八一公頃土地，寅○○於八十二年三月間再將如原判決附表一所示土地移轉登記於股東丑○○名下。而楊梅鎮公所清潔隊長己○○明知鎮長丁○○及子○○要以四億三千零九十八萬四千五百八十八元購買原判決附表一、二所示垃圾衛生掩埋場用地，有違購地小組決議，竟依宋、曾指示，未將地價過高之事實，登載於送請桃園縣政府核備之文書上，致桃園縣政府誤認楊梅鎮公所已通過購地案，准予核備，使鎮公所以每公頃六千一百七十二萬元之不合理高價購買該頭湖段垃圾場用地，桃園縣政府疏未注意及該購買案未經購地小組同意以高價購買，且價格高出市價不合理之情形，而准予核備上開購地案後，丁○○旋於同年七月二十九日與丑○○簽訂買賣契約，依上開買賣契約第三項之約定，於簽約時支付三千五百萬元，並函請縣政府補助六千二百萬元，交付給出賣人丑○○，使楊梅鎮公所以高出時價計二千二百九十六萬一千一百零四元買受該地，受有上開款項之損失。則能否謂丑○○、癸○○、寅○○、卯○○、丙○○、乙○○、巳○○未參與丁○○、子○○、己○○之購辦公用物品舞弊行為，饒有研究餘地。乃原判決理由竟或謂無證據證明巳○○、丙○○、乙○○三人有參與購地之決策；或謂癸○○非股東；或謂丑○○、寅○○、卯○○等購地時不知楊梅鎮公所有購置垃圾場土地之事等情，而判決丑○○、癸○○、寅○○、卯○○、丙○○、乙○○、巳○○無罪，殊屬矛盾。又依原判決事實一之認定，丁○○、子○○、己○○舞弊之結果，僅在使丑○○等人獲利，彼等均未營得私利，是否合乎常情，亦堪研酌。㈡卷附泛亞不動產鑑定股份有限公司鑑定報告書記載桃園縣○○鎮○○段七二－二等二十八筆地號土地（即原判決附表一、二所示）評估價值為一億六千八百八十一萬七千九百九十元，扣除公告現值增值稅二百九十五萬三千零五十元後，淨值為一億六千五百八十六萬四千九百四十元（見外放證物）。乃原判決理由竟謂本件土地當時時價為一億六千八百八十一萬七千九百九十元左右，業經原審函請泛亞不動產鑑定公司鑑定在卷，有該公司鑑定報告書在卷可稽（證物外放），而楊梅鎮公所以每甲二千七百萬元（不含增值稅）向丑○○等買受，即購買總價為四億三千零九十八萬四千五百八十八元，扣除增值稅二億三千九百二十萬四千四百九十四元，淨價為一億九千一百七十八萬零九十四元，是本件成交價格顯已超出時價計二千二百九十六萬一千一百零四元云云，與卷存證據資料不符，有證據上理由矛盾之違法。㈢原判決主文雖記載己○○褫奪公權十五年，然理由內未加說明，又刑法第三十七條第二項規定宣告六月以上有期徒刑，依犯罪之性質認有褫奪公權之必要者，宣告褫奪公權一年以上十年以下。原判決量處己○○有期徒刑十五年，竟宣告褫奪公權十五年，均屬違法。㈣貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管之事務圖利罪，以圖私人不法之利益為要件。原判決事實㈠雖記載納骨堂工程開標由辛○○負責審查標單及押標金事項，明知嘉康公司之標單等如原判決附表四所示之文件上所蓋用之印文與所附印鑑證明顯有差異，且押標金未依楊梅鎮公所營繕工程投標押標金繳退要點繳交，不得以支票替代，與楊梅鎮公所營繕工程投標須知要求不符，投標無效，應予流標，竟在其職務上所掌第五次開標紀錄表之公文書，未將嘉康公司上開不合規定事項予以審查記載，矇使戊○○○因而得標，直接獲取利益。然對其究圖得戊○○○多少不法之利益，未予認定說明，尚有未合。㈤原判決事實㈡認定戊○○○因納骨堂工程支付甲○○、壬○○報酬一百五十萬元，致利潤大減，為降低工程成本，竟擅自不按工程圖說施工，將工程合約中第四十五項鋼支撐、第四十六項鋼軌樁、第四十七項襯木板塞縫、第五十二項安全圍籬等施工項目省略，未予施做，而依合約規定及估驗計價表列「申報估驗請款需按合約範圍中所列施工項目實做數量百分比計算」，故未施做之工程項目不得申報計價，而辛○○明知戊○○○有偷工減料情形，仍基於前開圖利之犯意替戊○○○以嘉康公司之名義製作有施作上開四項目之估驗計價單，每次並收取戊○○○給付之酬勞五千元，共計三萬五千元。然對此部分辛○○是否亦成立對於主管之事務圖利罪，理由未見說明，自屬理由未備。㈥壬○○對於非主管及監督之事務，利用機會圖利部分，原判決事實及理由均未認定及說明其為連續犯，乃
主文竟記載其共同連續依據法令從事公務之人員，對於非主管及監督之事務，利用機會圖利，顯不相適合。又共同正犯，應對犯罪之全部事實負責，原判決既認定壬○○與甲○○就上開圖利罪為共同正犯，則就所得財物應合併計算，全部追繳沒收，方為適法。乃竟分別就各人所得加以追繳沒收，自非合法。又甲○○係犯貪污治罪條例第六條第一項第五款之罪，第一審判決記載其係犯該條第一項第六款之罪，尚有違誤，原判決未予糾正，仍引用該項條文，並維持第一審關於甲○○部分之判決，亦有未當。㈦原判決事實四既認定壬○○於經辦統一社區駁崁工程之際，向戊○○○索取工程款二百三十七萬零七百元之一成作為回扣，則其回扣金額應為二十三萬七千零七十元，乃竟又認定其收取之回扣為三十六萬元，殊屬矛盾。又收取回扣罪為受賄罪之特別規定，戊○○○對於公務員關於違背職務之行為交付回扣，固可論以交付賄賂罪，然原判決既認定壬○○先後收取回扣三十六萬元為單純一罪，乃竟論戊○○○先後交付回扣行為，為連續交付賄賂罪，殊有未合。㈧原判決主文記載壬○○所犯二罪均褫奪公權及所得財物應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。乃理由就褫奪公權及所得財物如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之部分，均未見說明，洵有未當。㈨按背信罪之主體限於為他人處理事務之人，如為自己之工作行為，無論圖利之情形是否正當，亦與該罪之要件不符。辰○○如何係為楊梅鎮公所處理事務之人，原判決理由並未認定及說明，遽論其以背信罪，尚嫌速斷。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有發回更審之原因。至原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分原則，應併發回。又辰○○背信部分雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第五款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，附此敍明。
駁回部分：
㈠丁○○被訴收受賄賂及對於主管之事務圖利部分：
查第三審上訴書狀，應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件丁○○被訴收受賄賂及對於主管之事務圖利經判決無罪部分，檢察官不服原審判決，於民國八十七年七月二十九日提起上訴，並未敍述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定其上訴自非合法，應予駁回。
㈡庚○○部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件被告庚○○被訴犯稅捐稽徵法第四十三條第一項之罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，檢察官竟復提起上訴，顯為法所不許。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十年十月二十五日
最高法院刑事第六庭
審判長法官謝家鶴
法官洪文章法官花滿堂法官陳世淙法官洪佳濱右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年十一月九日