裁判字號：最高法院100年台上字第5095號刑事判決
裁判日期：民國100年09月15日
裁判案由：貪污等罪
最高法院刑事判決一○○年度台上字第五○九五號上訴人 宋明雄 選任辯護人 呂福元 律師上訴人 徐發燦 選任辯護人劉楷律師
李德正 律師上訴人 曾肇國
曾淑貞 上列二人共同選任辯護人 林仕訪 律師上訴人 彭文武 男民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000住台灣省桃園縣楊梅市○○街○○○號居台灣省桃園縣楊梅市○○街○○○號選任辯護人 巨克安 律師上訴人 彭盛山 男民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000住台灣省桃園縣楊梅市瑞原里11鄰上陰影窩88號選任辯護人呂福元律師上訴人 溫盛浮 男民國00年00月00日生
身分證統一編號：Z000000000住台灣省桃園縣平鎮市○○街○○號 劉火土 男民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000住台灣省桃園縣楊梅市○○路○段○○○巷○○號 黃龍英 女民國00年00月00日生
身分證統一編號：Z000000000住台灣省桃園縣楊梅市○○路○段○○○號 羅乾龍 男民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000住台灣省桃園縣楊梅市○○路○○巷○○號上列三人共同選任辯護人 連銀山 律師上訴人 石朝治 男民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000住台灣省桃園縣中壢市○○○街○○號10樓之3選任辯護人 邱秀珠 律師上訴人范 姜朝龍 民國00年00月00日生
身分證統一編號：Z000000000住台灣省桃園縣楊梅市○○路○段○號上列上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年六月十一日第二審更審判決（九十六年度重上更㈢字第一七四號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十三年度偵字第九
九五九、九九六０、九九六五、一００九三、一０二二七、一一０九七、一一九三四、一二三０三、一二三四七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於宋明雄、曾肇國、徐發燦、彭文武、溫盛浮、劉火土、曾淑貞、石朝治、黃龍英、羅乾龍部分及彭盛山收受賄賂、 范姜朝龍 交付賄賂部分均撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決撤銷第一審關於上訴人宋明雄經辦公用工程舞弊及上訴人曾肇國、彭文武、彭盛山、范姜朝龍、曾淑貞、黃龍英、溫盛浮、劉火土部分之科刑判決暨第一審諭知上訴人徐發燦、羅乾龍、石朝治無罪部分之判決，改判依修正前刑法牽連犯關係從一重論處宋明雄、曾肇國、徐發燦共同依據法令從事公務之人員，購辦公用物品，有舞弊情事罪刑；曾淑貞、黃龍英、溫盛浮、劉火土、羅乾龍、石朝治共同與依據法令從事公務之人員，購辦公用物品，有舞弊情事罪刑；彭文武連續行使公務員明知為不實之事項而登載於職務上所載之公文書，足以生損害於公眾及他人罪刑；彭盛山依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為收受賄賂罪刑；范姜朝龍對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為交付賄賂罪刑，固非無見。
惟查：㈠科刑之判決書，須將認定之犯罪事實翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。倘犯罪事實已有敘及，而理由內未加說明，是為理由不備。理由已加說明，而犯罪事實無此記載，則理由失其依據，均足構成撤銷之原因。原判決事實欄記載：宋明雄於民國八十二年四月擔任桃園縣 楊梅鎮 （已改制為楊梅市，下仍沿舊稱）鎮長期間，為辦理垃圾衛生掩埋場之土地購置，乃指定由 鎮公所 一級主管 林廷煥 、 謝慶洲 、 李春增 、 余聲明 、 彭元紹 、 鄧易鈞 、徐發燦、 許碧純 、 曾國政 等人及鎮民代表 張馨文 組成垃圾場購地小組，並指定秘書曾肇國任召集人，購地小組在數次討論會中，除曾肇國、徐發燦外，均反對以每公頃不含土地增值稅二千七百萬元（新台幣，下同），與市價顯不相當之高價購買如原判決附表一、二（下稱附表一、二）所示土地，曾肇國見大部分購地小組委員均反對購買，乃於八十二年七月七日第七次會議時提議，將購地問題改交由上級機關桃園縣政府決定，購地小組其他委員雖不表贊同，惟在召集人曾肇國之堅持下只好勉強同意，但均表示需將價格過高之問題報知縣政府等情（見原判決第六頁），但於理由內僅籠統說明曾肇國在數次會議中均積極運作促使購地小組成員同意以不合理之高價購買上開土地云云（見原判決第二０頁倒數第三行以下），對於為上開認定所憑之證據及其認定之理由，均無任何具體之說明，自嫌理由不備。㈡有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，刑事訴訟法第三百十條第二款定有明文，故有罪判決書對於被告有利之證據，如不採納，必須說明不予採納之理由，否則即難謂非判決不備理由。依原判決之認定，徐發燦身為楊梅鎮公所清潔隊長，且為購地小組之成員，竟與宋明雄及曾肇國等人共同基於舞弊之犯意聯絡，依宋明雄、曾肇國之指示，具函於主旨內載明「本鎮擬購新建垃圾衛生掩埋場用地面積六‧九八二九公頃，總計價款000000000元整」等語，並於報請縣政府核備之文書上，僅於說明欄內附送前述購地小組第七次會議紀錄及其他徵求土地之公告等資料，故意於該文書上未載明地價過高之事實，致桃園縣政府誤認楊梅鎮公所已通過以每公頃六千一百七十二萬元之不合理高價購買附表一、二所示土地充作垃圾場用地，而准予核備，有舞弊情事等情（見原判決第六頁第九行以下）。似以楊梅鎮公所在向桃園縣政府報請核備之文書上故意未載明地價過高之事實，獲取縣政府之准予核備，為認定宋明雄、曾肇國、徐發燦有舞弊情事之理由。惟前述購地小組第七次會議紀錄決議內容已明確記載：「地主同意以每公頃六一七二萬元出售，但本委員會認價格偏高，礙於垃圾處理場問題亟待解決，擬報請上級有關單位同意後，並依規定補助經費辦理」，而楊梅鎮公所呈報縣政府核備之函件並已隨函檢送上開會議紀錄，能否謂徐發燦、曾肇國、宋明雄刻意對桃園縣政府隱瞞地價偏高之事實？非無疑義。且依桃園縣政府八十六年三月十八日以府環四字第三一六二六三號函原審法院稱：「㈡關於審核上開函件時，有無發現購地小組第七次會議時作成決議認地主同意以每公頃六一七二萬元出售，價格仍屬偏高，宜由上級機關決定是否購買等情，及若有發現上開決議意見，何以仍同意楊梅鎮公所購買部分，經查：本府於審核上開購地案時，有發現購地小組第七次會議紀錄記載『該地主同意以每公頃六一七二萬元出售，價格仍屬偏高，宜由上級機關決定是否購買』等語。惟由於一般民眾對於設置垃圾處理場之排斥極深，且垃圾處理場之設置有周圍一百公尺內不得有住家之限制，使得垃圾處理場用地之取得極為艱難。又因環保用地之取得，須先經鄉鎮市公所徵選，並經縣市政府初勘，省府複勘，於複勘通過後再協調地主辦理土地取得作業，而後由申購單位層報省府申辦購地款核定及補助作業，由於勘選土地之程序耗時，一旦經勘選合格之土地，均待價而沽，因之，各鄉鎮市購置垃圾場用地之價格常易有偏高之情形，且楊梅鎮公所亦依已故 劉邦友 縣長之指示，成立購地小組專案審查購地相關事宜，程序已無不合。另因舊有垃圾場於八十二年十月間即將飽和封場，有發生垃圾風暴之虞，已故劉邦友縣長鑑於上開情形，乃於上開簽辦單上批示『可』，本府即於八十二年七月二十二日以府環四字第一三四二五六號函復楊梅鎮公所同意核備，並請其依台灣省政府執行『申請補助設置垃圾處理場（廠）經費應行注意事項』土地款補助作業規定，儘速辦理用地取得，以避免垃圾處理中斷。」等語（見上訴卷㈢第五六至五八頁），如果無訛，依該函之說明，似難認楊梅鎮公所有刻意隱瞞土地價格偏高，以及桃園縣政府係因楊梅鎮公所之函文故意不載明地價過高之事實，始為誤認而同意核備。原判決對於上揭函文，如何不足為宋明雄等人有利之認定，並未說明其理由，難謂無理由不備之違法。㈢貪污治罪條例第四條第一項第三款之犯罪態樣，為「建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量或收取回扣，或有其他舞弊情事」，係屬公務員之重大貪污行為，為同條例第六條第一項第四款公務員圖利罪之特別規定。所謂「浮報價額、數量」，係指就原價額、數量故為提高，以少報多，從中圖利；「回扣」指就應付給之建築材料費、工程價款或器材、物品價款等，向對方要約，提取一定比率，或扣取其中一部分，圖為自己不法之所有而言。至「其他舞弊情事」則屬概括補充性規定，應指與浮報價額、數量或收取回扣等獲取不法利益者有同等危害性，方可相提併論。本件原判決對於宋明雄、曾肇國、徐發燦究係如何與曾淑貞、黃龍英、溫盛浮、劉火土、羅乾龍、石朝治、 石朝銘 （通緝中）共同謀議，而為如何與浮報價額、數量或收取回扣相當之舞弊情事，並因而獲取若干之不法利益等與該罪構成要件相當之事實，均未於犯罪事實內明白認定，詳細記載，遽行變更宋明雄、徐發燦部分檢察官起訴之圖利罪法條，論處宋明雄、曾肇國、徐發燦購辦公用物品舞弊罪責，亦有未合。㈣原判決認定因宋明雄、曾肇國、徐發燦之前述行為，致楊梅鎮公所以相較於時價顯不合理之價格買受附表一、二所示之土地，共同就購辦公用物品，有舞弊之情事，而曾淑貞、黃龍英、溫盛浮、劉火土、羅乾龍、石朝治等六人雖不具公務員身分，但與具有公務員身分之宋明雄、曾肇國、徐發燦共犯上開犯行，均應以共（正）犯論（見原判決第三五頁）。但原判決事實欄記載，附表二之土地面積共０‧八七四八公頃，地主為案外人 黃福達 等人，契約另訂（見原判決第六頁倒數第九行以下），則該附表二之土地，似與黃龍英等六人無關，何以其等亦須對該附表二部分與宋明雄、曾肇國、徐發燦共同負舞弊之責？原判決理由未予說明，亦屬理由不備。㈤原判決理由以本件土地成交價格扣除增值稅後之淨價為一億九千一百七十八萬九十四元，而依泛亞不動產鑑定股份有限公司（下稱泛亞鑑定公司）之鑑定，成交時之時價為一億六千八百八十一萬七千九百九十元，認定本件成交價格超出當時之合理價格二千二百九十六萬二千一百零四元（見原判決第二一頁）。但宋明雄於原審前審主張本件土地另經其委託中華不動產鑑定股份有限公司（下稱中華鑑定公司）鑑定之價格為一億九千八百六十八萬二千零二元（鑑定報告書見上訴卷㈤第九八頁），尚高於成交之淨價。而泛亞鑑定公司總經理林睿明及中華鑑定公司估價師 陳忠義 於原審前審均證稱未查到本案鄰地在八十二年間之成交資料，該二公司之鑑定報告有價差百分之十五，是在合理的價差範圍內等情（見上更㈠卷二第二０三、二０四頁），其二人之證言與中華鑑定公司之鑑定報告，何以不足採為有利於宋明雄等人之證據，原判決理由未予說明，亦嫌理由不備。㈥共同正犯，應對犯罪之全部事實負責，貪污治罪條例之共同貪污所得財物，採連帶追繳沒收（發還）主義。原判決認宋明雄、曾肇國、徐發燦、曾淑貞、黃龍英、溫盛浮、劉火土、羅乾龍、石朝治、石朝銘共同犯八十一年七月十七日修正後之貪污治罪條例第四條第一項第三款之購辦公用物品有舞弊情事罪，並諭知曾淑貞、黃龍英、溫盛浮、劉火土、羅乾龍、石朝治所得財物一千五百十二萬九千九百元應予連帶追繳發還楊梅鎮公所，如全部或一部無法追繳時，應以其等之財產連帶抵償之，但對於宋明雄、曾肇國、徐發燦則未諭知連帶追繳發還，亦未說明何以無庸追繳發還之理由；另原判決認定曾淑貞等人舞弊所得財物為一千五百十二萬九千九百元，其計算方法為「楊梅鎮公所已付土地價金九千七百萬元，扣除被告購地價款八千一百八十七萬一百元」，惟依原判決之認定，楊梅鎮公所與黃龍英簽訂之買賣契約（即附表一所示二十六筆土地）為六‧一０八一公頃，總價金為三億七千六百九十九萬一千九百三十二元，其簽約日期為八十二年七月二十九日，迄今時隔已久，價金是否全部交付？是否仍僅給付九千七百萬元？本案發生後，契約有否解除？倘已解除，已交付價金是否已經返還？均與不法所得是否仍應追繳發還及其數額之多寡攸關，原判決就此未予調查說明，均有未合。㈦刑法第二百十三條之登載不實罪，以公務員所登載不實之事項出於明知為前提要件，所謂明知不實事項而登載，須登載之內容反於事實之真實性而出於直接故意者，始足當之。此項與犯罪構成要件有關之事項，自應於犯罪事實內明白記載，並於理由內說明所憑之依據，始為適法。原判決認定彭文武為楊梅鎮公所民政課技士，負責如原判決事實二所載納骨堂工程招標之審查標單及押標金事項，明知嘉康營造有限公司（下稱嘉康公司）之押標金未依楊梅鎮公所營繕工程投標押標金繳退要點繳交，而以支票替代，與楊梅鎮公所營繕工程投標須知之要求不符，投標無效，應予流標，竟在其職務上所掌第五次開標紀錄之公文書，未將嘉康公司上開不合規定事項予以審查記載，而以嘉康公司符合規定並得標之不實事項登記於開標紀錄上，矇使范姜朝龍得標，足生損害楊梅鎮公所公開招標之正確性等情（見原判決第七頁倒數第五行至第八頁第三行），認該部分彭文武係犯刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員登載不實文書罪（見原判決第三六頁）。但其理由內僅記載「依楊梅鎮公所營繕工程投標押標金繳退要點第二條：押標金應以台銀本票、台銀同業支票、保付支票或匯票繳納，已定有明文，本件被告范姜朝龍投標時所繳之押標金非上開規定之台銀支票等，有被告范姜朝龍繳納之押標金支票影本在卷可稽，被告彭文武身為開標程序之審查者，竟仍宣布嘉康公司得標，並將此一事項記載於開標紀錄表上，其行使公務員登載不實之文書，事證明確，堪以認定」（見原判決第三０頁），對於如何認定彭文武所為係出於直接故意，並未說明所憑之依據及其認定之理由，已有未合。而證人即楊梅鎮公所民政課長林廷煥於原審前審證稱：「第五公墓公園化興建納骨堂工程是我主持開標的，承辦人是被告彭文武，也有負責審標工作，協辦的人是我課內的 張梅芝 ，監標是主計主任彭元紹，當場也沒有發現任何異狀或問題，是我宣標（布）得標的廠商的代號（是資格標開標之前編號的）與價格，被告彭文武係初審，所有的標單基本上我都有看過，資格標我也有看過，我與被告彭文武及監標人都有在開標紀錄表上簽名。」等語（見上更㈠卷二第一九二頁）。其證言倘若屬實，開標程序既係由林廷煥主持，並由林廷煥宣布得標廠商，則彭文武將此事實記載於開標紀錄表上，能否謂係登載不實？非無研求之餘地。又原判決僅認定彭文武負責審查標單及押標金事項，並未認定其有主持開標之情形，但依前揭理由之說明，似認係由彭文武宣布嘉康公司得標，難謂無理由矛盾之違法。㈧原判決理由論定彭文武先後五次（事實二㈠部分一次、事實二㈡部分四次）行使公務員登載不實文書犯行係出於概括犯意反覆為之，為連續犯（見原判決第三八頁），但其事實欄二之㈠僅認定彭文武於八十二年六月二十二日在其職務上所掌之開標紀錄表上登載不實，嗣於事實欄二之㈡始記載彭文武基於行使公務上登載不實文書之概括，連續四次在其公務上所掌管之第一、二、四、五次不實估驗計價單上估驗校核者欄，蓋上技士彭文武之印章表示所計價款及完成百分比率已核對無訛，就事實欄二之㈠所載公務員登載不實文書部分，與事實欄二之㈡所載行使公務員登載不實文書之犯行，是否基於概括犯意為之，並未於犯罪事實內記載，其理由失其依據，亦嫌疏誤。㈨判決所載理由矛盾者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第第十四款定有明文。又判決內所引證據之內容，若與卷存證據資料不符，即屬證據上理由矛盾之違法。關於原判決事實三之「統一社區後駁崁搶修工程」部分，原判決認上訴人彭盛山係於八十二年十一月五日獲得桃園縣政府授權楊梅鎮瑞原里辦公處辦理駁坎工程後，違背職務未依規定辦理工程比價程序，將工程交由范姜朝龍續行施作，並向范姜朝龍索取賄款，范姜朝龍即陸續簽發如原判決附表四所示支票及附表五所示現金，總計六十八萬元中之十八萬元予彭盛山，做為彭盛山對於違背職務行為之賄款等情，係以范姜朝龍於法務部調查局北部地區機動工作組（下稱北機組）調查及原審前審審理時之自白，證人即范姜朝龍之妻 葉秀榮 之證言，卷附自白書、付款簽收簿及支票存根聯為認定犯罪事實所憑之依據（見原判決第三二頁第二一至二五行、第三四頁倒數第四行至第三五頁第二行）。但依范姜朝龍於北機組之供述：統一社區後駁坎工程共分兩個施工階段，第一階段工程打樁工程，工程款四十七萬餘元，請得工程款後，彭盛山隨即向其索賄十萬元，第二階段工程則係駁崁搶修工程，彭盛山向其索取工程總價（二百三十七萬餘元）一成之賄款，其記得陸續付給彭盛山二十六萬元，因此後駁崁工程前後給彭盛山賄款三十六萬元，另其自白書亦記載該工程彭盛山共計向其拿三十六萬元等語（見偵字第九九五九號卷一第二六
０、二八一頁）；而葉秀榮於原審證稱不知范姜朝龍因施作駁崁工程而付給彭盛山之金額（見原審卷二第四六頁背面），原判決依據其等之供述，認范姜朝龍及彭盛山因該駁崁工程而行、受賄之金額為十八萬元，所認定之事實，與所採之證據，不相適合，難謂無證據上理由矛盾之違法。㈩行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。此項從舊從輕原則，於比較時，自應就罪刑有關法定加重、減輕原因等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用最有利於行為人之法律。范姜朝龍行為後，貪污治罪條例已於八十五年十月二十三日修正公布，其中第十一條第一項（即修正前第十條第一項）之行賄罪，其法定刑，已從一年以上七年以下有期徒刑，得併科三十萬元以下罰金，修正為一年以上七年以下有期徒刑，得併科三百萬元以下罰金，就法定刑部分，雖以行為時法較為有利。但同條例第十一條第三項後段（即修正前第十條第三項後段，於九十二年二月六日修正改列為第四項）關於減免之規定，亦由「在偵查或審判中自白者，減輕其刑」，修正為「在偵查或審判中自白者，減輕或免除其刑」。依刑法第六十六條規定，前者僅減輕其刑至二分之一，後者得減輕至三分之二或免除其刑。原判決既認定范姜朝龍於偵查及審判中自白，則依修正後之貪污治罪條例第十一條第三項規定，得免除其刑或減輕其刑至三分之二，自較修正前僅得減輕其刑至二分之一，對於范姜朝龍較為有利。原判決謂此部分綜合比較新舊法結果，以修正前之法律即八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第十條第一項有利於范姜朝龍而適用舊法（見原判決第三七頁第十至十二行、第三九頁倒數第六至四行），自有適用法則不當之違法。交互詰問，屬人證調查證據程序之一環，與證據能力係指符合法律規定之證據適格，亦即得成為證明犯罪事實存否之證據適格，其性質及在證據法則之層次並非相同。而被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲採被告以外之人於審判外之言詞為認定犯罪事實所憑之證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力，並須於判決中具體說明其符合傳聞證據例外可信之情況及心證理由，並非因其已到庭具結作證經交互詰問後，其審判外陳述即當然取得證據能力。原判決理由以：「查本件證人謝慶洲、李春增、余聲明、鄧易鈞、許碧純、曾國政、張馨文、 謝乾文 、 陳金菊 、彭元紹、葉秀榮已於本院九十九年四月三十日、同年五月七日、五月十四日審理時到庭依法具結作證，並接受交互詰問程序或經本院訊問，並提示詢問被告等人及辯護人意見；證人 曾文珠 於本院上訴審時到庭，並接受交互詰問程序，直接審理檢視其證詞，故渠等前於調查局之供述，當然已取得作為證據之資格，相符部分，即有證據能力。」認上揭證人於調查局之陳述，因經交互詰問程序而當然具有證據能力（見原判決第四八頁），自屬違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決上揭部分仍有撤銷發回更審之原因。原判決敘明不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○○年九月十五日
最高法院刑事第八庭
審判長法官石木欽
法官洪佳濱法官段景榕法官周煙平法官洪兆隆本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年九月二十日
Ｍ