臺灣高等法院101年度上訴字第3276號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第3276號刑事判決

裁判日期：民國102年05月08日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第3276號上訴人即被告 簡志仲 選任辯護人 舒建中 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院101年度訴字第35號，中華民國101年10月15日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署100年度偵字第13838號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、簡志仲前於民國92年間，因偽造文書、轉讓第二級毒品及贓物等案件，經本院以91年度上訴字第3595號判決判處應執行有期徒刑2年確定；又因施用第一、二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以92年度訴字第269號判決判處應執行有期徒刑9月確定。上開各罪經臺灣 板橋 地方法院以92年度聲字第1612號裁定定應執行為有期徒刑2年8月確定，於95年6月12日縮刑期滿執行完畢。又於97年間，因竊盜案件，經本院以97年度上易字第1752號判決判處有期徒刑6月確定，於97年11月17日易科罰金執行完畢；另因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以97年度易字第448號判決判處有期徒刑5月確定，於97年6月26日易科罰金執行完畢；再因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院以97年度簡字第8684號判決判處有期徒刑3月確定，於98年1月14日易科罰金執行完畢。詎猶不知警惕，基於販賣第二級毒品 甲基 安非他命以營利之犯意，於100年4月5日晚上6時28分許，經 陳志平 以門號0000000000號行動電話與簡志仲所有之門號0000000000號行動電話聯絡，表示要向簡志仲購買新臺幣（下同）2,500元之甲基安非他命1包，經簡志仲應允後，雙方約定在簡志仲位在新北市○○區○○路○○○號住處交易。至同日晚上7時許，陳志平抵達上開約定地點後，由簡志仲在住處內打開窗戶，將甲基安非他命1包（淨重0.44公克，驗餘淨重0.4396公克）交予在窗外之陳志平（陳志平持有第二級毒品部分，業經另案判處拘役50日確定），同時收受陳志平所交付之2,500元現金，而販賣上開甲基安非他命1包予陳志平。嗣因簡志仲另案遭通緝中，其上開住處外恰有員警在旁守候，員警見陳志平在上址窗外停留後離開，神色有異，旋上前對陳志平進行盤查，經陳志平主動交出甫向簡志仲購入之上開甲基安非他命1包，而查獲上情。
二、案經新北市政府警察局板橋分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2定有明文。查證人陳志平於警詢時之證述，屬被告以外之人於審判外之陳述，其於原審時，業經依法傳訊到庭而為陳述，並由檢察官、上訴人即被告簡志仲及其辯護人對之行使詰問權，其於警詢時所為之陳述，與審判中不符部分，查無其先前之陳述具有較可信之特別情況，辯護人於原審時並爭執其證據能力（見原審卷第44頁），是揆諸首揭說明，證人陳志平於警詢時之陳述，無證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人陳志平、 林志毅 於偵查中檢察官訊問時所為之陳述，均經具結，查無證據證明上開證人等於偵查中檢察官訊問時所為之陳述，有顯不可信之情形，是其等上開陳述自得作為證據。又證人陳志平於原審時、證人林志毅於本院審理時，並均經以證人身分傳訊到庭作證，進行交互詰問，予以被告對質詰問之機會，保障其訴訟上之權利，本院審理時，並再提示其等上開偵訊時之筆錄及告以要旨，由檢察官、被告及辯護人依法辯論，完足證據調查之程序，是上開證人等於偵查時之陳述，均具有證據能力並得採為證據。辯護人於原審時爭執陳志平、林志毅偵查時證言之證據能力（見原審卷第44頁背面），並無理由。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5有明文規定。本案其餘所引用之被告以外之人於審判外之陳述，雖為傳聞證據，惟檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中並未爭執該等陳述之證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料有證據能力。
貳、認定事實之證據及理由：
一、訊據被告簡志仲固坦承於100年4月5日晚上6時28分許，陳志平有以門號0000000000號行動電話與其使用之門號0000000000號行動電話聯絡之事實，然矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：100年4月5日晚上6時至7時許，伊在新北市○○區○○街與大安路口之家樂福賣場，陳志平打電話給伊，僅說要到伊新北市○○區○○路○○○號之住處找伊，沒有說有什麼事。伊從家樂福賣場開車返回上開住處，於接近住處門口時，就看見有3、4人壓制1人在地上，等伊車子開靠近，發現該名被壓制之人是陳志平，伊就迴轉離開了，並無與陳志平買賣交易甲基安非他命之事云云。經查：
(一)證人陳志平於偵查時證稱：伊在100年4月5日晚上7時許，○○○區○○路與文化街口，為警查獲時扣得之安非他命1包，是向簡志仲買的。伊是先打0000000000號行動電話給簡志仲，是用自己的0000000000號行動電話打的，簡志仲叫伊到大安街與文化路口附近，在他家的窗戶邊，他打開窗戶遞出安非他命，伊把2,500元給簡志仲。伊是在被查獲前約3分鐘，也就是晚上6時接近7時，在簡志仲家門口，簡志仲將窗戶打開，伊把2500元給簡志仲，簡志仲給伊扣案的安非他命，然後伊要去騎機車時，警察就上前對伊盤查，然後扣到安非他命等語（見偵字卷第60、61、84、85頁）；其於原審時亦證稱：伊在偵查時所言皆出於自願，沒有說謊陷害簡志仲。100年4月5日當天，伊是以0000000000號行動電話撥打簡志仲的行動電話聯絡，伊找簡志仲要購買安非他命，他答應要賣安非他命給伊，伊說要買0.5公克的安非他命，簡志仲賣2,500元。伊到大安路那邊，將錢交給簡志仲，他將安非他命交給伊，警察就來了。伊沒有進入簡志仲住處，簡志仲是從住處窗戶伸手出來，伊把錢交給他，他交給伊毒品。當天伊是先○○○區○○街打電話給簡志仲的，交易當時伊有看見簡志仲本人，從窗戶看得到簡志仲本人。這個交易地點，伊之前有去過1、2次，都是去找被告，當天被警察查獲的位置，是在新北市○○區○○路○○○號被告住處的天橋旁，該地距離被告住處很近，約2、3公尺內，伊當天拿到毒品要離開時，警察就走過來等語（見原審卷第67頁背面至69頁）。
是證人陳志平就其向被告購買甲基安非他命聯繫、交易至為警查獲之過程，前後所述相符，並無齟齬之處。
(二)證人陳志平所持用之門號0000000000號行動電話，於100年4月5日晚上6時28分、42分許，有撥出與門號0000000000號行動電話聯繫，同日晚上6時43分許，門號0000000000行動電話立即回撥予陳志平使用之上開行動電話等情，有卷附0000000000、0000000000號行動電話雙向通聯記錄（見偵字卷第65頁背面、66、67頁）、證人陳志平於100年4月5日為警查獲後，自其身上查獲之手機螢幕顯示之通話記錄翻拍照片1張（見偵字卷第13頁）在卷可稽，而門號0000000000號行動電話於100年4月5日當日為被告所使用等情，亦經被告於警詢、偵查時供述明確（見偵查卷第6、73頁），足見證人陳志平上開證述：於100年4月5日先以門號0000000000號行動電話與被告持用0000000000號行動電話聯絡交易安非他命事宜一節，與上開通聯記錄、手機螢幕顯示之通話記錄翻拍照片相符。又證人即查獲警員林志毅於偵查時證稱：被告於100年3月31日遭通緝，伊經常至被告住處（指新北市○○區○○路○○○號）附近查看，發現被告所使用機車停放位置有變，研判被告仍居住該處，伊與另名員警於100年4月5日，埋伏在該處附近，約在當日晚上7時許，發現1名男子（指證人陳志平）騎機車，將機車停放在該址附近天橋下，走向新北市○○區○○路○○○號前，伊看到窗戶有打開一個小縫，該名男子停留約10幾秒就馬上離開，伊等於是上前盤查，該名男子主動交出扣案之安非他命。該名男子主動交出毒品後，伊問他毒品來源，他說是剛才跟住在新北市○○區○○路○○○號綽號「兄仔」（指被告）的人買的，以2,500元買的。
所以伊等就到新北市○○區○○路○○○號敲門，但無人回應等語（見偵字卷89至90頁）；其於本院審理時亦證稱：伊當天下午5時許即在被告住處埋伏，伊從下午5時許一直埋伏至晚上7時許，伊等車子就停放在被告住處旁邊的公用停車格中，沒有離開過，期間未見被告出門離開上開住處。伊看見陳志平將手伸到窗戶下緣，陳志平去牽機車要離開時，伊等就上前將之逮捕等語（見本院102年1月9日審判筆錄第3至5、7頁），是證人林志毅所證述情節，核與證人陳志平於偵查、原審時所證：當日於被告上址住處外透過窗戶與被告交易甲基安非他命，離開之際為警查獲扣得甫購入之安非他命1包等情，亦相符合。再者，陳志平於100年4月5日晚上7時許，在新北市○○區○○路與文化街口為警查獲時，扣得其甫購入持有之甲基安非他命1包，除經上開證人陳志平、林志毅證述明確外，復有查獲現場及扣案物照片共6張（見偵查卷第14至15、17頁）在卷可參，該包為警查扣之白色結晶1袋（毛重0.6400公克，淨重0.44公克，驗餘淨重0.4396公克），經送交通部民用航空局航空醫藥中心鑑定，檢出第二級毒品甲基安非他命成分一節，亦有該中心100年4月28日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1件（見偵查卷第97頁）在卷可稽。綜上足認證人陳志平上開關於其於上開時、地，向被告以2,500元購入甲基安非他命1包，旋即為警查獲之證述，並非無稽。
(三)被告雖辯稱陳志平以電話與伊聯絡時，僅稱要到伊住處來，但並沒有說什麼事，伊當時在新北市○○區○○街與大安路口之家樂福賣場，伊從家樂福賣場開車回住處，接近住處門口時，就看見陳志平被人壓制在地，伊就迴轉離開了，並無與陳志平買賣交易毒品云云。然查：
1、被告於警詢時先供稱：陳志平當天打2通電話給伊，他當天打電話是向伊要錢，因為伊加油沒錢，在100年3月底有向陳志平借1千元云云（見偵字卷第6、7頁），至偵查時則改稱：當天陳志平到伊住處找伊，他沒有說為什麼，但是伊有欠他1千元云云（見偵字卷第73頁），是被告對於陳志平於100年4月5日打電話與其聯繫及要到伊住處之原因目的，前後所辯不符，已無從遽以採信。且被告與陳志平間，至案發時止，相識不到半年且僅見過2、3次面，彼此並非熟識等情，業經被告於警詢、偵查及原審時供述明確（見偵查卷第6、7、73頁、原審卷第71頁背面），是陳志平與被告既非熟識，彼此間並無密切往來，衡情陳志平要無突然主動表示要到被告住處，卻不向被告說明來意之理，再參酌被告於原審時供承：陳志平打電話說要到伊家中找伊，伊當時人不在家，伊告訴陳志平，等他快到伊家時，再打電話給伊。第2通電話陳志平又打給伊，說已經到伊家了，電話一掛，伊就馬上回撥給他，因為伊自己被通緝，伊叫陳志平注意四周有無可疑人物，他說沒有，就掛斷等語（見原審卷第71頁），顯見被告於案發當時知悉其本身已經另案通緝中，故對於住處周遭有無可疑人物，甚為注意，則衡情其若未詢明陳志平之來意，豈會與不甚熟識之陳志平貿然相約於住處見面，無懼於暴露行蹤。是被告辯稱陳志平以電話與其聯繫說要到其住處，但沒有說要什麼事云云，與常情事理不相符合，不足採信。
2、被告於偵查時辯稱：陳志平打電話與伊聯絡時，伊人在媽媽家，伊媽媽家在新北市○○區○○街○○○號，陳志平打電話說他到了，伊才從媽媽家要走回伊住處，遠遠就看見陳志平被警察壓制云云（見偵查卷第74頁），至原審時始改稱：陳志平打電話給伊時，伊在樹林的家樂福買東西，之後伊從家樂福開車返家，接近住處門口時，陳志平被3、4人壓制云云（見原審卷第70頁背面、71頁），顯見被告就其與陳志平聯繫時，究竟身在何處、返家時是走路或駕車等節，前後所述不一，益加難以採信。再參酌證人陳志平於原審時，已明確證稱於交易當時，其從窗戶有看見被告本人等語（見原審卷第68頁），證人林志毅於本院審理時亦證稱：當天伊從下午
5時許一直埋伏至晚上7時許，沒有離開過，期間未見被告進出上開住處等語（見本院102年1月9日審判筆錄第3、4頁），被告於本院審理時復供稱：只有其本人及父、母有其住處鑰匙，可以進入其住處等語（見本院102年4月17日審判筆錄第7頁），足認被告與陳志平電話聯絡毒品交易事宜及交付毒品、收取價金時，被告確均在其上開住處內，被告辯稱：陳志平以電話與伊聯絡時，伊在新北市○○區○○街與大安路口之家樂福賣場，伊從家樂福賣場開車回上開住處，接近住處門口時，就看見陳志平被人壓制在地，伊就迴轉離開了，並無與陳志平交易毒品云云，無非事後卸責之詞，不足採信。
(四)辯護人為被告辯護稱：依卷附被告使用門號0000000000號行動電話通聯記錄顯示，該門號於100年4月5日晚上6時28分、42分、44分、7時20分許，與陳志平所持用門號0000000000號行動電話通聯時，被告當時受話及發話基地台位置均在「新北市○○區○○街0段000號6樓」，而陳志平當時受話及發話之基地台位置則為「新北市○○區○○路○○○號6樓頂」，被告當時受話、發話之基地臺位置距離被告住處「新北市○○區○○路○○○號」約986公尺，而陳志平當時受話及發話之基地臺位置則距離上開被告住處僅300公尺，倘被告當時在住處內，何以其受話及發話之基地臺位址係在986公尺外，而非與陳志平相同之基地台位址？足認被告與陳志平通聯之時，並不在該住處內，陳志平證述情節，顯與事實不符云云。然查：陳志平所使用之門號0000000000號行動電話（臺灣大哥大股份有公司門號），於100年4月5日晚上6時28分、42分、43分（依被告之行動電話通聯紀錄則為44分，下同）及晚上7時20分許，與被告所使用之門號0000000000號行動電話（遠傳電信股份有限公司門號）聯絡時，被告當時之行動電話受話及發話基地台位置，均在「新北市○○區○○街0段000號6樓頂」，固有門號0000000000號、0000000000號行動電話雙向通聯記錄在卷可稽（見偵字卷第65頁背面、66、67頁），惟此僅能證明被告於100年4月5日下午6時28分、42分、43分及7時20分許，持用門號0000000000號行動電話為通話時，其位在「新北市○○區○○街0段000號6樓」之基地台功率所能涵蓋之範圍內而已，並不足以證明被告為上開通話時，其確實所在之地點為何處。且在被告住處「新北市○○區○○路○○○號」內，使用0000000000號行動電話時，雖有2個較近（約距離300公尺）之基地台，但若此2基地台話務過重時，即可能由位在「新北市○○區○○街0段000號6樓」（距離約500公尺）之基地台負責發話或收話之事實，有遠傳電信股份有限公司102年1月25日遠傳（發）字第00000000000號函、102年2月22日遠傳（發）字第00000000000號函在卷可佐（見本院卷），亦即在被告住處內使用行動電話，係有由「新北市○○區○○街0段000號6樓」之基地台負責發話或收話之可能，自無從僅以被告使用之0000000000號行動電話與購毒者陳志平聯繫時，其發話及收話基地台位置在「新北市○○區○○街0段000號6樓」，即推翻前開事證，而認被告當時不在「新北市○○區○○路○○○號」住處內，辯護人上開所辯，尚非足採。
(五)辯護人為被告另辯稱：證人林志毅於偵查時證稱，其係於當日晚上7時許，看見陳志平走到上開被告住處前，被告住處窗戶打開1個小縫云云，然依證人陳志平之證述，其與被告交易毒品之時間應當日晚上6時50分許至6時59分許之間，並於當日晚上7時許為警查獲。證人林志毅為查獲之員警，應非常清楚相關時間歷程，何以證述陳志平係在當日晚上7時許取得毒品，其所證顯與事實不符云云。然查：證人林志毅於偵查時證稱：約在晚上7時許，發現1名男子騎機車，將機車停放在該址附近天橋下，走向新北市○○區○○路○○○號前，伊看到窗戶有打開一個小縫，該名男子大概停留了10幾秒，就馬上離開，伊等於是上前盤查，該名男子主動交出扣案之安非他命等語（見偵查卷第90頁），其所證查獲過程之前後時序，核與證人陳志平證述：在上址透過窗戶與被告交易甲基安非他命後，於離開之際旋遭警查獲等情節相符，並無矛盾之處。至於證人林志毅看見陳志平出現在被告上開住處外，並目睹該址窗戶有打開之情形時，究竟在客觀上確實之時間為何（當日晚上幾時幾分），衡情除非證人林志毅當下有立即查看手錶並加以紀錄，且該手錶時間正確無誤，否則通常僅能事後查知大約之時間點為何，無從考證確定之時間為幾時幾分，是證人林志毅於偵查時證稱：約在當晚上7時許，發現上情等語，核與證人陳志平於偵查證稱：被查獲前約3分鐘，即晚上約6點近7點時，伊在被告住處門口，被告將窗戶打開，伊將2,500元給被告，被告給伊扣案之安非他命等語（見偵查卷第84頁），在時間上尚無明顯矛盾之處，且與上開通聯紀錄所顯示之時間及基地台位置，亦無齟齬，其等證言尚難認有何瑕疵可指。辯護人此部分所辯，亦非足採。
(六)被告上訴意旨另以：⑴被告於101年4月5日晚上6時44分許，與陳志平聯繫時尚在家樂福賣場內，則被告於接聽電話後再前往賣場停車場取車，開車到住處附近停車後再回到住處，豈能於幾分鐘內之晚上7時許，與陳志平完成毒品交易。又被告住處因曾受淹水之苦，故有加高台階，窗戶距離地面約2公尺，陳志平如何能在透過窗戶與被告交易毒品。實則被告開車到住處附近，即看見陳志平遭人壓制在地，根本尚未進入住處。⑵證人林志毅證稱早在被告住處埋伏，並看見陳志平走到窗下等語，則其為何未能發現被告進入住處，且證人林志毅另證稱其已聯絡警網支援等語，則被告如何能從住處逃脫，足見被告根本未回到住處。是證人陳志平、林志毅之證言均非足採云云。然查：
1、被告與陳志平電話聯絡毒品交易事宜及交付毒品、收取價金時，被告均在其上開住處內之事實，業經本院列舉事證說明如前，並查無其他事證足以證明被告當時係在家樂福賣場，是被告空言辯稱其當時不在住處內，係在家樂福賣場云云，並無足採。又被告住處之窗戶距離地面之高度，較一般住宅外窗為高，固有被告提出之現場照片可佐（見本院卷），然依該照片中被告立於窗戶下方伸手向上之高度以觀，成年人站於窗下伸手向上後，確可達於該窗戶之下緣，且該窗戶下方之地面上，有水泥突出物（狀似裝設水錶之處），成年人如踏上該水泥突出物後再伸手向上，更可到達窗戶高度無疑，是證人陳志平證稱係透過窗戶與被告完成毒品交易等情，與現場狀況亦無不符之處，自無從認其證言為不實。
2、查獲員警林志毅於當日係在被告住處前，從下午5時許一直埋伏至晚上7時許，沒有離開過，期間未見被告出門離開上開住處等情，業經證人林志毅於本院審理時證述明確，有如前述，是被告當係於下午5時前即已在其住處內，未曾外出，故其未曾看見被告進入住處，與常情並無不符之處。又證人林志毅於偵查時證稱：伊等查獲陳志平後，有到被告住處敲門，但沒有人回應，伊等就通知警網支援，警網到達後不久，屋內之人趁隙逃逸等語（見偵查卷第90頁），然其於本院審理時證稱：伊沒有看見屋內的人如何離開，是查獲陳志平後，有通知警網來支援，支援的人有聽到有人往山上跑的腳步聲，但沒有看到人，當時伊是在被告住處大門敲門等語（見本院102年1月9日審判筆錄第3、4頁），足見員警查獲陳志平後，雖曾敲被告住處大門欲進入追緝被告，惟未獲回應而無法進入被告住處，是被告自可能係仍躲藏於其住處內，拒不開門而逃避追緝。至員警雖聽聞後方通往山上之道路有腳步聲，但並未親見有人離去，且被告於本院審理時亦供稱：伊住處後方並無對外之出路等語（見本院102年1月9日審判筆錄第7頁），是員警聽聞之腳步聲顯非自被告住處離開之人，亦足認被告當時並未離開其住處。再參酌員警林志毅查獲陳志平後，曾以陳志平使用之上開行動電話撥打被告使用之上開行動電話，欲聯絡被告，然被告接聽後隨即將電話掛斷等情，為證人林志毅於本院審理時證述明確（見本院102年1月9日審辦筆錄第6頁），被告於原審時亦供承：警察打電話來說他是警察，在伊住處門口，叫伊開門，伊說不在家，就掛斷等語（見原審卷第71、72頁），而依上開陳志平、被告使用之行動電話雙向通聯記錄之記載（見偵查卷第66頁、67頁背面），雙方之行動電話於當日晚上7時20分許最後一次通話，當時被告之電話基地台位置仍在「新北市○○區○○街0段000號6樓」，未曾移動，而被告在其上開住處內使用行動電話，係可能由「新北市○○區○○街0段000號6樓」之基地台負責發話或收話之事實，已如前述，亦徵員警撥打電話聯絡被告時，被告確仍在其住處內，尚未離開。從而被告上訴意旨指稱：員警林志毅已聯絡警網支援，則被告如何能從住處逃脫，足見被告根本未回到住處云云，亦非足採。
(七)毒品甲基安非他命本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。按一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理，從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。查被告為智識正常之成年人，對於毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，且被告與陳志平並無深交，亦非至親，倘無從中賺取利得，豈有甘冒被查緝科以重刑之風險而提供甲基安非他命予陳志平之理。是被告主觀上具有營利之意圖，亦臻明確。
二、綜上所述，被告及辯護人上開所辯，均非足採。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑及駁回上訴之理由
一、核被告簡志仲所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告前有如事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑（其中法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重者除外）。又被告所犯販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1仟萬元以下罰金」，刑度甚重。然同為販賣第二級毒品之人，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之情形亦所在多有，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以適當有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合罪刑相當原則。查本案被告販賣第二級毒品，無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為固屬不當，應予非難，然考量被告本次販賣第二級毒品之數量非鉅（淨重0.44公克），販賣對象僅有1人，為小額零星交易，販賣所得為2,500元，所獲利益非多，是被告顯非販賣毒品之大、中盤商，就其犯罪情節觀之，尚非重大惡極，相較於長期、大量販賣毒品之毒梟而言，其對社會秩序與國民健康之危害，顯然較輕，倘就其本次犯行科以最輕之法定本刑7年有期徒刑，仍未免過苛，難謂符合罪刑相當性及比例原則，是本院衡酌被告本次犯罪之情狀，認被告販賣第二級毒品罪若科以最輕本刑7年以上有期徒刑，仍屬過重，而有法重情輕之情狀，爰依刑法第59條之規定，就被告上開販賣第二級毒品之犯行，酌量減輕其刑，並就法定刑為有期徒刑、罰金刑部分依法先加後減之。
二、原審就被告上開犯行，同此認定，因依毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第59條，並審酌被告前曾受有期徒刑以上刑之宣告，素行非佳，竟不思循正當途徑賺取財物，明知甲基安非他命戕害人體身心健康甚鉅，竟販賣牟利，無視法令禁制，所為足以助長毒品氾濫並增加施用毒品之人口，戕害吸毒者之身心健康，販賣甲基安非他命數量非鉅，所獲利益不多，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、家庭狀況、智識程度及犯後態度等一切情狀，認檢察官求處有期徒刑8年，尚嫌過重，而量處有期徒刑4年，並說明：被告上開販賣第二級毒品所取得之財物2,500元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條第19條第1項之規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。被告所有持以聯繫販賣甲基安非他命事宜使用之0000000000號號行動電話1支（含SIM卡1張），亦應依同條項規定，併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。至被告因販賣而交付予陳志平之甲基安非他命1包，係屬犯人陳志平被查獲之毒品，自應於陳志平所犯之罪項下宣告沒收銷燬（最高法院98年度台上字第1223號判決意旨參照），毋庸於本案再予宣告沒收銷燬。核其認事用法，俱無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨仍執前詞，否認有何販賣甲基安非他命之犯行，然上訴意旨前開所指，均非足採，業經本院列舉事證說明如前，是其上訴非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官洪威華到庭執行職務。
中華民國102年5月8日
刑事第五庭審判長法官王敏慧
法官劉秉鑫法官白光華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖鴻勳中華民國102年5月8日附錄論罪科刑條文：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。