裁判字號：臺灣臺北地方法院102年建字第324號民事判決
裁判日期：民國103年10月20日
裁判案由：給付承攬報酬
臺灣臺北地方法院民事判決102年度建字第324號原告即反訴被告佳茂工程有限公司法定代理人 蘇致通 訴訟代理人 謝盛全
陳語婕 被告即反訴原告維昌營造有限公司法定代理人 陳玉昆 訴訟代理人 古淑芳
陳錦芳 律師上列當事人間請求給付承攬報酬事件，本院於民國103年9月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣肆拾捌萬壹仟玖佰伍拾伍元，及自民國一百零三年二月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔百分之九，餘由反訴原告負擔。
本判決第三項於反訴原告以新臺幣壹拾陸萬元為反訴被告供擔保後，得假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1項定有明文。而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係。本件原告起訴係依承攬法律關係，請求被告給付工程款，被告則以原告施作之工程不符契約約定、遲延完工並使被告受有損失，請求返還已付工程款、逾期違約金及損害賠償等理由而提起反訴（見本院卷㈠第31頁），其反訴標的法律關係所發生之原因，與本訴標的法律關係所發生之原因，均與兩造間之承攬契約關係有關，彼此間之請求有重大關連，被告提起反訴依上揭法律規定，應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查原告起訴聲明第1項原為：被告應給付原告新臺幣（下同）229萬6,580元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。嗣於民國103年6月4日變更為：被告應給付原告306萬2,540元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息（見本院卷㈡第4頁）。另反訴原告起訴聲明第1項原為反訴被告應給付反訴原告229萬2,444元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息（見本院卷㈠第31頁）；嗣於103年2月5日變更為：反訴被告應給付反訴原告422萬614元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息（見本院卷㈠第150頁）；又於103年4月3日變更為：反訴被告應給付反訴原告497萬4,724元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息（見本院卷㈠第169頁）。原告及反訴原告訴之變更，核均屬擴張應受判決事項之聲明，合於前開規定，應予准許。
三、原告之法定代理人原為「 張菊蘭 」，於本院訴訟程序進行中變更為「蘇致通」，經蘇致通於103年1月7日具狀聲明承受訴訟，有卷附之民事聲明承受訴訟狀在卷可稽（見本院卷㈠第132頁），經核與民事訴訟法第170條、第175條第1項規定相符，應予准許。
貳、本訴部分：
一、原告主張：㈠兩造於102年4月8日簽訂「金龍寶塔外牆整修、龍德寺廟
埕防水及圖騰牆面整修工程」之鷹架工程（即金龍寶塔及龍德寺兩處外牆施工架，下稱系爭工程）工程合約（下稱系爭契約），約定由原告承攬系爭工程。原契約工程款為286萬5,555元（含稅）。另尚有追加工程款為172萬3,469元，及其他工程款76萬5,960元，合計總工程款535萬4,984元（如附表1「原告主張」「合計D」欄位所示）。系爭工程業已完工，並經被告工地主任驗收。然被告僅給付工程款22
9萬2,444元，尚餘306萬2,540元（如附表1「原告主張」「原告得請求」欄位所示）未為給付，爰依民法第490條及第505條之規定，請求被告如數給付。
㈡並聲明：
⒈被告應給付原告306萬2,540元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
⒉願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠原告施作系爭工程施工架，不符系爭契約約定，且未按新北
市政府勞工局勞動檢查處（下稱新北市勞檢處）規定施作，給付有瑕疵，無法供後續工程使用（如清洗、防水、安裝大理石等），須拆除重搭。是原告給付有瑕疵，未依約完工，不得請求被告給付工程款。另因原告之施工架沒有按距離牆面距離25至40公分之規定搭設。被告要求原告改善，原告卻要求追加費用，因為系爭工程工期急迫，被告有被業主罰款之壓力，原告不進場改善就無法繼續施工，不得已始於原告請求追加之102年6月21日工程連絡函上蓋章，請原告進場施作。
㈡並聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉如受不利判決，被告願供擔保免為假執行。
三、兩造於102年4月8日簽訂「金龍寶塔外牆整修、龍德寺廟埕防水及圖騰牆面整修工程」之鷹架工程（即系爭工程）工程合約（即系爭契約），約定由原告承攬系爭工程，契約價金286萬5,555元，工期為通知開工日起20日曆天內完工。
㈡原告於102年6月21日發工程連絡函與被告，連絡追加工程事宜，經被告蓋用公司大小章後回傳原告。㈢被告於102年8月26日申請臺灣省土木技師公會就系爭鷹架是否依施工規範搭設及能否補強或需拆除重搭進行鑑定，經該公會作成
102年10月16日（102）省土技字第北1932號鑑定報告書（下稱鑑定報告）等節，有系爭契約、工程連絡函、鑑定報告等附卷足憑（見本院卷㈠第5至9頁、第147頁、卷㈠第77至122頁）。又被告已給付原告工程款229萬2,444元一節，有第2期工程請款單可稽（見本院卷㈠第10頁），且為兩造所不爭（見本院卷㈠第3頁反面、第150頁），均堪信為真實。
四、得心證之理由：原告主張其施作系爭工程及追加工程，被告僅給付部分工程款，爰依系爭契約及民法第490條、第505條規定，請求被告給付工程款等語，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件之爭點為：㈠被告得否終止或解除系爭契約？㈡原告請求被告給付下列款項共計306萬2,540元，有無理由？1.原契約工程款286萬5,555元？2.追加工程款172萬3,469元？3.其他工程款76萬5,960元？㈢扣除被告已付工程款229萬2,444元後，原告尚得請求被告給付工程款金額為何？㈠被告得否終止或解除系爭契約？⒈被告主張原告搭設之施工架，未依新北市勞動檢查處之規定
施作，無法使用，爰依系爭契約第22條約定，終止契約等語。經查：
⑴依系爭契約第22條合約時效第1項第1至4款約定：「…如
有下列情事之一，甲方（即被告）得將合約予以取消：1.乙方（即原告）私將工程轉讓他人承包，經甲方查明屬實時。
2.乙方逾規定期限尚未開工，或開工後工程進行遲緩，作綴無常，或工程料具設備不足，甲方認為不能依限完工時。3.乙方偷工減料，違背合約，或發生變故不能履行合約的責任。4.乙方工程進度落後達20天以上。」（見本院卷㈠第8頁），是原告如有上開各款情形時，被告得終止契約。
⑵查本件原告承攬系爭工程為外牆施工架，性質上屬於假設工
程，施作流程為原告先將施工架搭設完成後，交由被告使用，於施工架上進行外牆工程，被告施工使用完畢後，復交由原告進行拆除施工架作業，至拆架完成止。觀諸系爭契約第
6條工程期限第2款完工期限約定：「於通知開工日起20日曆天內完工。」（見本院卷㈠第6頁）。足見系爭契約所謂之20日曆天內「完工」，係指原告應於20日曆天內完成施工架之搭設作業，即屬系爭契約約定之「完工」，尚不包含被告使用完畢後之拆架作業。證人即曾任被告工地主任 楊易陵 到庭具結證稱：我是系爭工程工地主任，我在102年6月17日進入被告公司，我到工地報到時，第1階段的鷹架主體已經完成，因為做大理石牆面的廠商說無法施作，所以有做第
2階段施工，第2階段施工內容就是3座施工平台及延伸架…我進入工地的時候第1階段已經完工，鷹架已經開始開放其他工項開始施工，而且業主也已經給付80％的款項等語（見本院卷㈠第137頁反面、第138頁），足認原告施作施工架已完工交付被告占有使用，被告既已使用系爭工程施工架進行外牆打石作業，堪認工程已經完工，縱原告履約有逾期情形（詳如後述），自無復以原告未能依限完工，或進度落後為由，主張終止契約。另被告復未指明原告有何未依限開工、偷工減料或原告發生變故無法履約情形。是被告依前開契約約定，主張終止契約，應屬無理。
⑶按工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人
因契約終止而生之損害，民法第511條定有明文。故定作人終止承攬契約之理由，縱非事實，亦於契約終止之效力不生影響（最高法院98年度臺上字第1897號判決可參）。查系爭工程於102年8月14日發生金龍寶塔外牆施工架局部倒塌事件後，後續之拆架工程部分，原告與業主達成協議，將金龍寶塔外牆施工架之拆除工作，交由業主自行負責，有原告與業主簽訂之102年10月9日協議書可稽：「…將觀自在金龍寶塔鷹架拆除工程交由甲方（即業主）負責拆除…」（見本院卷㈡第19頁），足見原告已不為履行系爭工程之後續拆架工作，而被告復於103年6月4日向原告主張終止契約（見本院卷㈡第71頁），堪認被告終止契約應屬有理，系爭契約應於103年6月4日為被告合法終止。被告雖於103年4月
8日言詞辯論期日當庭表示解除契約等語（見本院卷㈠第16
3頁反面），惟被告復於103年9月15日言詞辯論期日表示其真意係終止契約（見本院卷㈡第186頁反面）。是本件契約應認被告於103年6月4日為終止之意思表示後，合法終止。
㈡原告請求被告給付下列工程款共計306萬2,540元，有無理
由？
1.原契約工程款286萬5,555元部分：⑴按報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成
時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬，民法第505條定有明文。又契約之終止，僅使契約自終止之時起，嗣後歸於消滅。承攬契約在終止以前，承攬人業已完成之工作，苟已具備一定之經濟上效用，可達訂約意旨所欲達成之目的者，定作人就其受領之工作，有給付相當報酬之義務（最高法院74年度臺上字第1769號判決要旨參照）。
⑵查系爭契約被告已於103年6月4日終止，原告即可請求被
告給付已完成工作相當價值之報酬。是被告抗辯原告並未完工，施工架不符勞動法令規定，不能使用，不得請求工程款云云，應屬無理。
⑶次查，系爭工程金龍寶塔外牆施工架於102年8月14日發生
局部倒塌事件，遭新北市政府勞動檢查處停工處分，有該處
102年9月2日北檢營字第0000000000號函在卷可稽（見本院卷㈠第89頁）。參酌臺灣省土木技師公會鑑定報告記載：
「…3.施工鷹架部份錨定於主結構體，部份錨定深度不足，導致受力後已有部份鬆脫。4.寶塔頂上較小、底座較大，施工鷹架較難搭設，垂直桿部份直接放置於下層之橫桿上，對力的傳力有問題。5.交接部分未用手扣（應指鎖固扣件），使用鐵絲綁住，並未確實。受力後安全不保。…7.施工鷹架底座部份不確實。影響鷹架承載力。…」、「十、鑑定結論及建議…㈡3.鷹架目前部份已嚴重脫落及傾斜，會有立即崩垮之危險，影響到人物之安全。其餘有施工缺失、損壞或不安全部份，建議應予補強或拆除重搭，再行施工。」（見本院卷㈠第84、85頁），堪認原告搭設金龍寶塔施工架，存有錨定深度不足、重直桿（門型框架立柱）直接放置於下層橫桿上影響施工架受力之傳遞、施工架管材交接處未以標準扣件鎖固，僅以鐵絲圈綁及底層施工架立柱未確實套入基座調整器等缺失，影響施工架結構穩定性之缺失，應予補強或拆除重搭。
⑷再查，依鑑定報告補充報告書記載：「外牆施工架局部倒塌
之原因已在鷹架安全鑑定報告書中敘明：…9.部份於垂直方向5.5公尺、水平方向7.5公尺內。未與穩定構造物妥實連接。…2.施工架壁拉桿是否因施作外牆打石作業，石塊飛落有部份損壞？若是，壁拉桿遭石塊損壞是否為施工架倒塌原因之一？⑴施工架壁拉桿會因施作外牆打石作業，石塊飛落會有部分損壞。⑵壁拉桿遭石塊飛落會有部分損壞，受損後應於短時間內重新打設。除非壁拉桿受損甚多，又不重新打設，可能造成施工架局部倒塌原因之一。3.底層施工架交叉拉桿是否被拆除？若是，是否為施工架倒塌原因之一？⑴底層施工架交叉拉桿因施工需要有可能被拆除。鑑定時底層施工架交叉拉桿部份未架設。⑵按工程施工成規，倘若因施工需要，底層施工架交叉拉桿小部份拆除，應不可能造成施工架倒塌，因為施工架設計也有安全係數。」（見本院卷㈡第
148頁），足見：①本件所謂垂直方向5.5公尺、水平方向7.5公尺內，未與穩
定構造物妥實連接，係指施工架之本體結構，應於垂直方向間距5.5公尺以內、水平方向間距7.5公尺以內，設置壁拉桿於建築物外牆上，以將施工架結構穩固連結於建築物外牆，避免施工架倒塌。且新北市政府勞動檢查處係以系爭工程施工架有違反垂直方向5.5公尺、水平方向7.5公尺內，未與穩定構造物妥實連接之規定，致勞工有立即發生危險之虞，為其停工處分之主要原因，有新北市政府勞動檢查處102年9月2日北檢營字第0000000000號停工通知書可憑（見本院卷㈠第89頁）。是本件金龍寶塔施工架發生局部倒塌、結構穩定性不足，繫牆桿設置間距不符前開規定，為主要原因之一。再觀諸系爭工程施工相片，被告打石掉落之混凝土塊體積甚大（見本院卷㈡第29頁），混凝土塊掉落路徑為施工架與外牆間設置壁拉桿之區域空間，掉落之混凝土塊若擊中壁拉桿，勢必造成壁拉桿破壞，並導致施工架穩定性降低，復依施工相片可知，有眾多壁拉桿受外力破壞（見本院卷㈡第32至34頁），又佐以證人楊易陵證稱：鷹架搭完的時候交給被告是好的，我們有聯絡打石廠商做牆面的敲除動作持續
1個多月，敲除動作的時候有石頭掉落，打到鷹架的壁連桿，造成不安全的行為，鷹架崩塌後我去現場看，看到壁連桿都脫落了…應該是連續1個月打下來的石頭打到鷹架的壁連桿導致鷹架脫離主體…土木技師鑑定的時候發現鷹架上都遺留有石頭…曾經有一個土木技師到現場查看，他說鷹架、打石各有疏失等語（見本院卷㈠第140頁正反面），足認被告打石作業，破壞原告設置之壁拉桿，影響施工架之結構安全，亦為金龍寶塔施工架應拆除重搭原因之一。
②就底層施工架交叉拉桿部分，施工架除以壁拉桿穩固於外牆
外，施工架之整體結構垂直重量，最終係傳遞至最底層門型框架之立柱上，而底層設置之交叉拉桿可增強門型框架立柱之強度及穩定性。一般工程固常見因施工需要，暫時拆除極小部位之交叉拉桿，並於事後將拆除之交叉拉桿即時恢復。惟拆除大區域之底層交叉拉桿，難謂係屬工程慣例而屬可接受之施工風險，亦非謂施工架設計原已有安全係數可以免責。觀諸系爭工程底層施工架部分之照片（見本院卷㈡第29至31頁），整排底層施工架交叉拉桿均被棄置於旁，顯見被告施工時應有不當拆除交叉拉桿情形，亦足以導致施工架整體穩定性顯著降低，亦應為金龍寶塔施工架倒塌原因之一。
⑸綜上，系爭工程金龍寶塔施工架局部倒塌、應予拆除重搭，
係可歸責於兩造之原因。本件施工架搭設之目的，在於提供後續工程施工人員使用（如本件外牆打石、清理、施作防水、安裝石材等），若因可歸責於原告之因素，致須提前拆除重搭，則原告提供之施工架使用價值即有減損，原告僅得請求減損價值後之工程款。而兩造對於金龍寶塔施工架倒塌而須拆除，均有各自應負之責任，是原告完成金龍寶塔部分之施工架價值，應以折半計價，由兩造平均負擔，較為合理。⑹附表1項次一之1「金龍寶塔」216萬1,500元（未稅）部
分：查原告搭設金龍寶塔施工架數量為6,550平方公尺，有
102年6月10日工程請款單為憑（見本院卷㈠第10頁），惟前開工程請款單記載之「金龍寶塔」「累計複價」216萬1,
500元（未稅），應已包含拆架費用，然原告並未施作拆架作業，如前所述，即不得請求拆架部分之報酬。故應扣除下列拆架費用：被告曾委請昌合企業社於102年8月28日至同年9月4日期間，進行拆架作業，支出費用38萬7,000元（未稅），有昌合企業社102年9月5日施工架請款單、102年9月4日統一發票、102年9月6日匯款申請書及派工單可稽（見本院卷㈠第172至183頁），又業主102年11月23日估驗驗收紀錄記載：「102年10月4日給付昌合工程行新台幣23萬元」（見本院卷㈠第185頁），昌合企業社金龍寶塔外牆鷹架拆除作業（議價單）載明：「請議價為新台幣230000元」，再允贊工程有限公司（下稱允贊公司）103年1月10日統一發票備註：「門型架拆除50％」工程款5萬元（未稅）、103年3月14日統一發票備註：「門型架拆架尾款」5萬元（未稅）（見本院卷㈡第146、卷㈠第190頁），堪認本項應扣除後續金龍寶塔拆架費用共計71萬7,000元（計算式：387,000＋230,000＋50,000＋50,000＝717,000）。經扣除上開拆架費用後，原告所得請求此部分工程款為
144萬4,500元（計算式：2,161,500-717,000＝1,444,50
0），再予折半計價，原告得請求給付72萬2,250元（未稅）（1,444,500÷2=722,250）。
⑺附表1項次一之2「龍德寺」56萬7,600元（未稅）部分：
查102年6月10日工程請款單固記載，估驗「累計複價」金額為56萬7,600元（見本院卷㈠第10頁），然原告並未施作龍德寺施工架拆架作業，應扣除其中之拆架工程報酬。本項拆架費用，經被告提出被告與允贊公司間之工程契約書記載「作業名稱：鷹架拆除工程、工程項目：鷹架拆除、金額10萬元（未稅）」（見本院卷㈠第187頁），堪認被告另行將龍德寺鷹架拆除工程委由允贊公司施作。是原告得求本項金額為46萬7,600元（未稅）（計算式：567,600-10,000＝467,600）。
⑻綜上，原告得請求原契約工程款金額含稅為124萬9,343元
【計算式：（722,250＋467,600）×1.05＝1,249,343，元以下四捨五入】。
2.追加工程款172萬3,469元部分：⑴附表1項次二之1「損壞材料」8萬5,000元（未稅）：查
被告公司工地主任 詹明璋 於102年6月13日手寫簽認之「工地土城龍德寺金龍寶塔」記載：「修復壁拉桿換127支、大水平60公分損壞131片、小水平30公分損壞4片、主架損壞21支、拉杆損壞27支」（見本院卷㈡第40頁），及證人即原告前員工陳語婕證稱：「…鷹架損壞的賠償問題，陳經理同意要賠償我們鷹架損壞8萬5,000元…」等語（見本院卷㈠第193頁），堪認被告公司人員曾清點施工架經被告使用後破壞之情形，兩造合意以8萬5,000元計價。是原告請求被告給付本項8萬5,000元（未稅），應屬有理。
⑵附表1項次二之2「點工」9萬元（未稅）：查詹明璋於10
2年6月7日簽認之點工單記載：「…配合維昌營造工地（土城龍德寺及金龍寶塔）維修鷹架水平損壞更換及補強壁拉桿損壞換新、網子、帆布網維修點工15工整，每工以新台幣叁仟元壹工，總計$肆萬伍仟元整」（見本院卷㈡第175頁），堪認原告維修遭被告使用後破壞之施工架，支出點工費用4萬5,000元（未稅），原告請求被告給付此部分款項，應屬有理。逾此部分，則屬無據。
⑶附表1項次二之3「延伸架」105萬4,962元（未稅）部分
：經查，被告蓋印後回傳之102年6月21日工程連絡函記載：「1F-13F延伸架7033㎡，單價調降至150元，合計000000
0元（含稅）」（見本院卷㈠第147頁），堪認兩造已合意追加本項工程，金額105萬4,962元（未稅）（計算式：0000000÷1.05=0000000，元以下四捨五入）。被告雖辯稱因工期急迫，原告未進場改善施工會被業主罰款，逼不得已始簽定上開工程連絡函云云，惟未提出具體證據以實其說，難以採認。本項延伸架既因可歸責於兩造之因素，未能使用完畢即因倒塌事件而提早拆除，工程價值應折半計算為52萬7,
481元（計算式：0000000÷2＝527481），較為合理。另延伸架應扣除之拆架費用，業於項次一之1「金龍寶塔」費用中扣除，故不予重複扣除拆架費用，併予敘明。
⑷附表1項次二之4「施工平台外架3座及滿鋪平台」41萬1,
437元（未稅）部分：查被告回傳之102年6月21日工程連絡函記載：「施工平台外架3座及滿鋪平台，合計402728元（含稅）」（見本院卷㈠第147頁），堪認兩造合意追加本項工程38萬3,550元（未稅）（000000÷1.05＝383550，元以下四捨五入）。至原告主張前開報價不含1樓、2樓、3樓、13樓頂數量，應另加計差距金額2萬9,281元云云，惟為被告所否認，原告復未舉證以實其說，自難採信。另本項施工平台既因可歸責於兩造之因素，未能使用完畢即因倒塌事件而提早拆除，工程價值應折半計算為19萬1,775元（000000÷2＝191775）。另本項搭設平台應扣除之拆架費用，業於項次一之1「金龍寶塔」費用中扣除，故不予重複扣除拆架費用，併予敘明。
⑸綜上，原告得請求追加工程款含稅共計為89萬1,719元【計
算式：（85000＋45000＋527481＋191775）×1.05＝891719，元以下四捨五入】。
3.其他工程款76萬5,960元部分：⑴附表1項次三「其他工程款」之1「實作數量超過原契約數
量352㎡」11萬6,160元：查102年6月10日工程請款單記載：「龍德寺合約數量1720M2設計圖說計算數量為2072M2，本次計價先照合約數量」（見本院卷㈡第6頁），堪認原告施作龍德寺施工架，尚有352㎡（2072㎡-1720㎡＝352㎡）尚未計價。另依系爭契約訂購單之「鋼管鷹架」單價為每平方公尺330元（見本院卷㈠第65頁），是原告請求本項金額11萬6,160元（未稅）（計算式：352x330=116,160），應屬有理。另原告並未施作龍德寺施工架拆除工作，拆架費用業於原告請求之項次一之1「金龍寶塔」工程款中扣除，故於本項工程款計算時，不須重複扣除拆架費用。
⑵附表1項次三之2「102年7月9日修復施工架及102年7
月17日防颱措施」13萬5,000元：查102年7月9日及102年7月17日金龍寶塔點工單記載點工數各為15工（見本院卷㈡第7頁），堪認原告應被告要求，派工修復施工架及為防颱措施共計30工。另依系爭契約訂購單之「點工」單價為每工3,000元（見本院卷㈠第65頁），是原告請求本項金額9萬元（計算式：30x3,000=90,000），應屬有理。逾此部分，為無理由。
⑶附表1項次三之3「施工架倒塌材料損失」51萬4,800元：
查金龍寶塔施工架於102年8月14日發生局部倒塌事件，施工架材料必然有顯著損壞情形。雖原告提出鷹架毀損明細表估算毀損材料價值為51萬4,800元（見本院卷㈡第9頁），惟前開材料價值尚應扣除施工架經使用後之折舊。本件折舊金額以2成估算，並考量施工架倒塌原告應負擔半數責任，故原告請求本項金額於20萬5,920元範圍內尚屬合理（計算式：514800x0.8÷2=205920），逾此部分，應無理由。
⑷綜上，原告得請求其他工程款共計41萬2,080元（計算式：
116,160＋90,000＋205,920＝412,080）⒋綜上，原告得請求之工程款金額合計為255萬3,142元，計算如附表1「判斷」「合計D」所示。
㈢兩造不爭執被告已付工程款229萬2,444元，如前所述，另
原告自承業主有代被告給付50萬元（見本院卷㈡第142頁反面）。是原告得請求之工程款255萬3,142元，扣除前開已付工程款229萬2,444元及50萬元後，原告尚溢領23萬9,30
2元（計算式：2,553,142－2,292,444－500,000＝-239,302），是原告依系爭契約及民法第490條、第505條規定請求給付工程款，應無理由。
參、反訴部分：
一、反訴原告主張：㈠原告施作之系爭工程施工架不能使用，且未按新北市政府勞
動檢查處規定施作。反訴原告業依系爭契約第22條約定，於
103年4月8日終止契約。若認反訴原告終止契約不合法，反訴原告另依民法第495條之規定，解除契約。另依系爭契約第22條約定、民法第227條第2項及第495條之規定，請求被告返還已付工程款229萬2,444元。
㈡系爭工程約定工期20天，反訴被告於102年4月18日開工，
102年7月16日完成，施作89天，逾期69天。依系爭契約第
7條約定，每逾期1天應依總價千分之3計算逾期違約金，反訴被告應給付逾期違約金59萬3,170元（286萬5,555元x0.003/天x69天＝59萬3,170元，元以下四捨五入）。
㈢損害賠償：反訴原告多次要求反訴被告修補瑕疵，惟遭反訴
被告拒絕，致反訴原告受有下列損失，依民法第495條之規定，請求反訴被告給付：
⒈自行僱工拆除施工架費40萬6,350元：反訴原告多次要求反
訴被告拆除施工架，遭反訴被告拒絕，自行僱工拆除施工架，支出費用40萬6,350元。
⒉金龍寶塔拆架費用157萬7,760元：金龍寶塔外牆施工架，由反訴原告及業主代為拆除，支出費用157萬7,760元。
⒊龍德寺拆架費用10萬5,000元：龍德寺外牆施工架，由反訴原告代為拆除，支出費用10萬5,000元。
⒋以上合計497萬4,724元，計算如附表2「反訴原告主張」欄位所示，請求反訴被告如數給付。
㈣並聲明：
⒈反訴被告應給付反訴原告497萬4,724元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、反訴被告則以：㈠返還已付工程款部分：系爭工程施工架於102年8月14日發
生局部倒塌事件係因打石工人於敲打壁面時所落大石任其滾落重擊壁拉桿，方致施工架倒塌，損害與反訴被告無因果關係。反訴原告請求返還已付工程款及損害賠償，並無理由。㈡逾期違約金部分：原系爭工程部分係於102年4月28日開工
，102年5月15日完工，且期間有雨天無法施作之情形，並非遲於102年7月16日始完工。
㈢損害賠償：系爭工程施工架倒塌，係因外牆打石工人敲打壁
面時，任由大石滾落重擊壁拉桿所致，損害與反訴被告無因果關係。反訴原告請求損害賠償，並無理由。
㈣並聲明：反訴原告之訴駁回。
三、得心證之理由：反訴原告主張其終止系爭契約後，反訴被告應返還已付工程款，又反訴被告施作系爭工程有逾期情形，應給付逾期違約金，且因系爭工程存有瑕疵，反訴被告應賠償其損害等語；惟為反訴被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件爭點為：㈠反訴原告請求反訴被告返還已付工程款229萬2,444元，有無理由？㈡反訴原告請求反訴被告給付逾期違約金59萬3,
170元，有無理由？㈢反訴原告請求反訴被告給付下列損害賠償共計208萬9,110元，有無理由？⒈反訴原告自行僱工拆除鷹架費用40萬6,350元？⒉金龍寶塔拆架費用157萬7,
760元？⒊龍德寺拆架費用10萬5,000元？分述如下：㈠反訴原告請求反訴被告返還已付工程款229萬2,444元，有
無理由？⒈依系爭契約第22條合約時效第2項約定：「…經甲方取消合
約時…應俟工程完工，再行結算。倘有短欠公款…應由乙方其保證人負責賠償。…」（見本院卷㈠第8頁），是系爭契約若經反訴原告終止，兩造應就系爭工程款予以結算，若有尚未給付之工程款，應予給付；若有溢領，應予返還。又反訴原告固係依民法第511條終止，如前貳、四、㈠所述，惟系爭契約終止結算之約定，亦應得予援用。
⒉查系爭工程經結算後，反訴被告溢領工程款23萬9,302元，
如前貳、四、㈡所述，是反訴原告請求反訴被告返還23萬9,302元，應屬有理。
㈡反訴原告請求反訴被告給付逾期違約金59萬3,170元，有無
理由？⒈系爭契約第3條約定工程總價286萬5,555元、第6條第2
款完工期限約定：「於通知開工日起20日曆天內完工。」、第7條逾期損失第1款約定：「乙方如不依規定日期開工或完工及不按預定進度表之每階段施工日期施工時，應自該期限之翌日起每逾一日，依工程總價之千分之三計算罰款。…」（見本院卷㈠第5頁反面、第6頁）。是依系爭契約約定，反訴被告應於開工日起20日曆天內完工，即搭設施工架，不含追加工程及拆除施工架，每逾一日，應計工程總價286萬5,555元之千分之3罰款。
⒉查兩造不爭執系爭工程於102年4月18日開工（見本院卷㈡
第142頁反面），故反訴被告應於102年5月7日以前完工。而反訴被告自承係於102年5月15日完工（見本院卷㈠第
164頁），共計遲延完工8天。反訴原告雖主張被告於102年7月16日始完工，遲延69天云云，惟此應係包含後續追加施作之「延伸架」及「施工平台外架3座及滿鋪平台」等工程，尚不足採。是反訴原告得請求之逾期違約金為6萬8,77
3元（8×2,865,555×3/1000＝68,773，元以下四捨五入）。至反訴被告抗辯施作工期20天期間有下雨無法施作情形云云，然未舉證以實其說，無從採信。
㈢反訴原告請求反訴被告給付損害賠償208萬9,110元，有無
理由？⒈反訴原告自行僱工拆除鷹架費用40萬6,350元？⑴按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除
依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，民法第495條第1項定有明文。是承攬人工作存有可歸責事由之瑕疵，定作人得請求損害賠償。⑵附表2項次三「反訴原告自行僱工拆除鷹架費用」40萬6,35
0元（含稅）部分：查本項拆架費用業於計算反訴被告得請求之「金龍寶塔」工程款項中予以扣除，如前貳、四、㈡、⒈⑹所述，是反訴原告即不得請求反訴被告給付本項費用。
反訴原告本項請求，應屬無理。
⒉金龍寶塔拆架費用157萬7,760元？⑴附表2項次三之1「派工固定費用」34萬7,760元部分：查業主102年9月24日估驗驗收紀錄記載：「二、扣款金額：
1.金龍寶塔施工鷹架派工固定費用新台幣34萬7760元整」（見本院卷㈠第184頁），堪認本項費用係金龍寶塔施工架倒塌傾斜由業主代為派工固定之費用，業主並將前開費用自反訴原告得請領之工程款中予以扣除。又反訴原告102年8月15日（102）維工字第00-000000號函知反訴被告：「說明：一、…金龍寶塔外牆施工架於102年8月14日下午15時倒塌，經監造單位通知立即停工在案。二、本公司現場工地主任已先行電話聯繫要求貴公司立即派員改善，惟貴公司迄今仍未處理…」（見本院卷㈠第35頁），足認反訴原告於施工架倒塌後，通知反訴被告修補處理，反訴被告未依通知修補，反訴原告請求本項修補費用，應屬有理。參酌本件施工架倒塌，係可歸責於兩造之事由，是本項修補費用應由兩造平均分擔始為合理，是反訴被告應賠償之金額為17萬3,880元（計算式：347,760÷2＝173,880），逾此範圍，即屬無據。
⑵附表2項次四之2「拆架工資」23萬元及項次四之3「第二
次拆架發包金額」100萬元部分：查本部分拆架費用業於計算原告得請求之「金龍寶塔」工程款中予以扣除，如前貳、
四、㈡、⒈、⑹所述，是反訴原告請求反訴被告賠償此部分費用，應屬無理。
⒊龍德寺拆架費用10萬5,000元？
查本項拆架費用業於計算原告得請求之「龍德寺」工程款中予以扣除，如前貳、四、㈡⒈⑺所述，反訴原告並未給付反訴被告拆架部分之工程款，自無不得請求反訴被告給付本項費用。反訴原告本項請求，應屬無理。
㈣綜上，反訴原告得請求之金額合計為48萬1,955元（計算式
：239,302＋68,773＋173,880＝481,955）
肆、從而，原告依系爭契約及民法第490條、第505條之規定，請求被告給付工程款306萬2,540元及法定遲延利息，為無理由，應予駁回。反訴原告依系爭契約第7條、第22條之約定、民法第227條第2項及第495條之規定，請求反訴被告給付48萬1,955元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日，即103年2月6日起至清償日止（見本院卷㈠第150頁），按年息
5％計算之利息，符合民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條之規定，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
伍、又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，亦應駁回。反訴部分，反訴原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，勝訴部分於法並無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之；又反訴原告其餘之訴既經駁回，其該部分假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，亦應駁回。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經核與勝負之判斷不生影響，爰不予逐一論酌，附此敘明。
柒、訴訟費用負擔之依據：依民事訴訟法第78條、第79條。中華民國103年10月20日
民事第五庭法官徐淑芬以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並附具繕本，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中華民國103年10月20日
書記官吳昀蔚