裁判字號：臺北高等行政法院106年訴字第161號判決
裁判日期：民國106年07月13日
裁判案由：考試
臺北高等行政法院判決
106年度訴字第161號106年6月29日辯論終結原告 石顓銘 被告考選部代表人 蔡宗珍 （部長）訴訟代理人 葉文苓
林絨 上列當事人間考試事件，原告不服考試院中華民國105年12月5日105考臺訴決字第191號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告參加民國105年第二次專門職業及技術人員高等考試藥師類科考試（下稱系爭考試），總成績59.92分，未達及格標準60分，於收受被告寄發之成績及結果通知書（下稱原處分）後，於試題疑義受理期間，對系爭考試「藥事行政與法規」科目第26題（下稱系爭考題）公告之答案提出疑義，經被告依規定程序處理結果，決定維持原正確答案，據以辦理公告答案及評閱，並於105年9月7日以選題二字第1050003712號書函復知原告。原告不服，提起訴願，經無理由駁回後，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：系爭考題之題意既已限制依據之範圍為藥物安全監視管理辦法（下稱監視辦法）及相關公告之規定，惟相關條文有關醫療器材監視品項之敘述只有2條，即監視辦法第2條第2款經中央衛生福利主管機關公告指定之醫療器材、第2條第5款其他經中央衛生福利主管機關公告認定適用者，並無直接單一品項之敘述。而符合監視辦法第2條第5款之項目為系爭考題選項B、C，故選項A、D因無公告不適用於監視辦法第2條第5款之規定。衛生福利部（下稱衛福部）食品藥物管理署（下稱食藥署）有一通報及安全監視專區的網站中提供醫療器材安全監視名單（下稱監視名單），以考試當時所能取得的監視名單最新版本為105年4月1日更新之版本，有一品項百多力帕碧若思覆膜式冠狀動脈支架，查詢此品項之中文仿單，得知其並無塗藥，又為血管支架，經審視系爭試題之答案選項，因選項C為塗藥血管支架，可合理推定選項A為非塗藥血管支架，然選項A「血管支架」並無文獻或證據支持意指何種特定支架，此品項於選項A之分類並無不合，亦即選項A血管支架亦屬於監視品項，該選項作為答案即有嚴重瑕疵。又上開品項以105年4月1日部授食字第1051602982號公告列入安全監視。而選項D於此表中僅有一品項「 亨泰 夜戴型角膜屈光塑型硬式隱形眼鏡」，但已於102年3月5日監視期滿，並無備註延長監視期間，參考被告在100年第1次藥師專技高考藥事行政與法規第38題選項D，得到的結論是監視有一定的期限，而非全上市期間，故系爭考題的選項D之品項已於102年3月5日監視期滿，應非屬監視品項。故系爭考題答案應為D或沒有答案。被告強硬維持系爭考題之答案，顯對事實之認定有嚴重違誤，甚至恣意專斷及濫用權力，企圖掩飾出題重大失誤，致使應考人不利益，實屬違法。
並聲明：㈠訴願決定及原處分均撤銷。㈡被告對於原告應作成及格之行政處分。
三、被告則以：依國家考試試題疑義處理辦法（下稱疑義處理辦法）第3條第1項及第4條規定，系爭考試依法組織典試委員會辦理典試事宜，有關系爭考試試題疑義之處理，悉依典試法及疑義處理辦法之規定辦理。被告辦理系爭考試試題之命擬、審查均依法定程序，遴聘具相關專長領域且符合典試法規定資格之學者專家，依其專業判斷經共同審議後作成試題可用之決定。系爭考題於系爭考試試題疑義會議決議及考試院訴願審議委員會決定，均維持原正確答案，其處理程序亦符合法令之規定，並無違誤。又前揭試題疑義會議係由具有專業化、多元化且符合典試法規定資格人員組成，參與審議之委員基於法律之授權，根據學術素養所為專門學術上獨立公正之智識判斷，針對試題實質內容疑義，召開會議決定之，程序極為嚴謹周延。關於試題疑義會議研商且經核定之處理結果，具有高度之專業性，除非有未遵守規定之程序或就形式觀察具有顯然錯誤或判斷有恣意濫用等違法情事外，應予尊重。又原告所述均屬醫療器材廠商所提出之產品名單，系爭考題則係要求應考人選出非屬監視品項者，故二者無關。系爭考題選項B、C、D均屬公告的監視品項，而A選項血管支架係指一般的血管支架，並非監視品項等情為主張。並聲明：駁回原告之訴。
四、上開事實概要欄所述之事實，有系爭考試醫師牙醫師藥師考試分階段考試、藥師、醫事檢驗師、醫事放射師、助產士、物理治療師、職能治療師、呼吸治療師、獸醫師考試典試委員會第二次會議紀錄、原處分及訴願決定等件附於原處分卷、訴願卷及本院卷可稽。是本件應審酌之爭點即為：原告主張系爭考題之正確答案應為D或沒有答案，有無理由；被告作成原告未及格之原處分，有無違誤。
五、茲就兩造之上開爭執，析述如下：㈠按典試法第1條規定：「為維護國家考試之公平公正，以
達為國掄才之目的，特制定本法。依法舉行之國家考試，其典試事宜，依本法行之。」第2條規定：「（第1項）考試之舉行，應由考選部報請考試院核定設典試委員會。（第2項）同一年度同一考試舉辦二次以上者，得視需要設常設典試委員會。典試委員會由下列人員組成：一、典試委員長。二、典試委員。三、考選部部長。」第7條規定：「各種考試之典試委員，如因考試方式或應試科目之特殊需要，得另就對該考試方式或應試科目富有研究及經驗之簡任或相當簡任職務者或專業表現成績卓著之專家選聘。」第9條規定：「（第1項）典試委員會依照法令及考試院會議之決定，行使其職權。下列事項由典試委員會決議行之：一、命題標準、評閱標準及審查標準之決定。二、擬題及閱卷之分配。三、考試成績之審查。四、分數轉換之方式及標準之採用。五、錄取或及格標準之決定。六、彌封姓名冊、著作或發明及有關文件密號之開拆與核對。
七、錄取或及格人員之榜示。八、其他應行討論事項。（第2項）前項職權得視考試性質、考試方式，經典試委員會決議後，授權典試委員長邀集各組召集人或典試委員行使之。（第3項）典試委員會會議規則及分數轉換辦法，由考選部報請考試院定之。」第13條第1項第3款規定：「典試委員之職責如下：……三、主持或擔任試題命擬、審查、試題疑義處理及試卷評閱之有關事項。」第24條規定：「（第1項）應考人於考試後對試題或公布之測驗式試題答案如有疑義，應於規定期限內提出，逾期不予受理。（第2項）試題疑義提出之期限、程序、處理原則及其他有關事項之辦法，由考選部報請考試院定之。」第26條第1項規定：「應考人得於榜示後依規定申請複查成績或閱覽其試卷。」第28條規定：「（第1項）閱卷委員應依據法定職權，運用其學識經驗，就應考人之作答內容為客觀公正之衡鑑。（第2項）閱卷開始後開拆彌封前，如發現評閱程序違背法令或有錯誤或評分不公允或寬嚴不一等情形，得由分組召集人商請原閱卷委員重閱，或由分組召集人徵得典試委員長同意組閱卷小組或另聘閱卷委員評閱。（第3項）考試成績評定開拆彌封後，除有違法情事或下列各款依形式觀察有顯然錯誤情事者外，不得再行評閱：
一、試卷漏未評閱。二、申論式試題中，計算程序及結果明確者，閱卷委員未按其計算程序及結果評閱。三、試卷卷面分數與卷內分數不相符。四、試卷成績計算錯誤。五、試卷每題給分逾越該題配分。（第4項）依前項規定重新評閱者，在典試委員會未裁撤前，由典試委員長商請原閱卷委員重閱或另組閱卷小組評閱。典試委員會裁撤後，由考選部報請考試院另組閱卷小組或另聘閱卷委員重新評閱。（第5項）筆試以外之各種考試方式如採行試卷評閱，準用第1項至第4項規定。」次按「考試機關依法舉行之考試，其閱卷委員係於試卷彌封時評定成績，在彌封開拆後，除依形式觀察，即可發見該項成績有顯然錯誤者外，不應循應考人之要求任意再行評閱，以維持考試之客觀與公平。」司法院釋字第319號解釋可資參照。
㈡繼按考試院依典試法上開授權發布之疑義處理辦法第1條
規定：「本規則依典試法第24條第2項規定訂定之。」第2條規定：「（第1項）應考人對筆試試題或公布之測驗式試題答案（以下簡稱答案）如有疑義，應於該次考試全部筆試結束之次日起5日內，登入考選部國家考試網路報名資訊系統，填具申請試題疑義相關資料，必須載明試題或答案不當或錯誤之處，並敘明理由及上傳佐證資料，同一道試題以提出一次為限。（第2項）試題疑義受理期限、申請方式、應載明事項及上傳佐證資料電子檔格式、大小，均應登載於各該考試之應考須知。應考人提出試題、答案疑義如逾受理期限，或前項應上傳之資料及載明事項不齊備者，不予受理。」第3條規定：「（第1項）應考人所提疑義除有非試題實質內容疑義，由試務機關逕行復知應考人外，依下列程序處理：一、將應考人所提疑義資料、試題及答案，送請典試委員、命題委員、試題審查委員或閱卷委員於7日內提出書面處理意見。二、將書面處理意見提請各組召集人邀集典試委員、命題委員、試題審查委員、閱卷委員或其他具典試委員資格之學者專家，召開會議研商之。三、將會議處理結果送請典試委員長核定，據以評閱試卷並復知應考人。四、將會議處理結果提報典試委員會。（第2項）前項第1款典試委員、命題委員、試題審查委員或閱卷委員因故無法處理試題疑義時，得商請具有典試委員資格者代為處理。第2款召集人因故無法主持會議時，得商請同組之典試委員代為主持。」第4條規定：「（第1項）測驗式試題或答案之疑義經確認後，依下列規定處理：一、試題及公布之答案無錯誤或瑕疵時，依原正確答案評閱。二、試題有瑕疵但不影響原正確答案時，依原正確答案評閱。三、試題有瑕疵致影響原正確答案或公布之答案錯誤時，依更正之答案重新評閱。四、試題錯誤致無正確答案時，該題一律給分。（第2項）前項第3款，如為單選題，經試題疑義會議決議正確或最適當答案有二個以上，且均無從比較何者為最適當時，選答之選項為各該正確答案或其各種組合之一者均給分。但其組合有互相排斥且無法同時成立，不予給分。如為複選題，經試題疑義會議決議正確答案只有一個選項時，選答之選項中包括該正確答案選項者，均得該題全部分數。但選答之選項未包括該正確答案選項者，依閱卷規則第19條之2第2項規定計分。」上開法規命令，核未逾越授權範圍，亦與母法意旨無違，被告自得援為處理試題疑義之依據。
㈢依上開規定可知，國家考試之命題及評分，乃典試委員、
命題委員或閱卷委員基於法律之授權，依據其個人學識素養與經驗所為專門學術上獨立公正之智識判斷，以測試應考人之能力，具有高度之專業性及屬人性，為維護考試之客觀與公平及尊重命題委員所為之學術評價，此項命題及評分之法律性質，應屬於行政機關適用不確定法律概念之「判斷餘地」，應受尊重，其他機關甚至法院均不得以其自己之判斷，代替典試委員、命題委員或閱卷委員評定之分數或試題答案之決定。又上開原則不但適用於非測驗式試題之評分，於測驗式試題亦有適用，蓋在測驗式試題之情形，典試委員所決定公布之答案，即等同於典試委員之評分，因此其所公布或更正之答案亦應予尊重。關於國家考試之試題實質內容疑義，依上開疑義處理辦法第3條規定，程序上除先由典（主）試委員、命題委員、試題審查委員或閱卷委員提出書面處理意見外，並應將書面處理意見提請各組召集人邀集典（主）試委員、命題委員、試題審查委員、閱卷委員或其他具典（主）試委員資格之學者專家，召開試題疑義會議研商後，將處理結果送請典（主）試委員長核定，始據以評閱試卷及復知應考人，且將會議處理結果提報典（主）試委員會，可見試題實質內容疑義，係先經由具有專業化、多元化之人員召開會議共同審查，並將會議處理結果提報典（主）試委員會，而由該委員會依法負擔決定命題標準、評閱標準及審查標準之最終責任。故關於國家考試之命題與評分，既經召開試題疑義處理會議研商並經核定、提報之處理結果，除非有未遵守法定程序或就形式觀察具有顯然錯誤或判斷有恣意濫用等違法情事外，行政法院為審查時原則上應予尊重其判斷。㈣續按監視辦法第1條規定：「本辦法依藥事法第45條第2項
規定訂定之。」第2條規定：「本辦法適用範圍如下：一、藥事法第7條所稱之新藥。二、經中央衛生福利主管機關公告指定之醫療器材。三、經中央衛生福利主管機關公告或核定應執行風險管理計畫之藥品。四、經中央衛生福利主管機關核定應執行上市後臨床試驗之藥品。五、其他經中央衛生福利主管機關公告認定適用者。」㈤經查，原告參加系爭考試，總成績59.92分，未達及格標
準60分，有原處分附卷可稽（本院卷第14頁）。原告於試題疑義受理期間，對系爭考題公告之答案A提出疑義，建議答案應為D或沒有答案，經被告依上開試題疑義處理辦法第3條規定之處理程序，將原告所提疑義及相關佐證資料，送請原命題（審查）委員研擬處理意見，認系爭考題疑義在於有無塗藥血管支架之解釋，血管支架在醫療器材分上，該類產品最早僅一般泛稱的血管支架，為排除臨床醫用上產生之副作用，而塗上藥以消除，因而有血管支架及塗藥血管支架兩型態，定義分類上屬兩類型，在許可證上明確區隔。而醫療器材管理之分類與健保給付概念不同，係以產品安全之考量，而決定是否列入安全監視。系爭考題答案B、C、D均已公告為監視之醫療器材品項，而目前公告適用於監視辦法品項，僅塗藥型血管支架，依醫療器材安全監視需要，一般血管支架可能會依使用不為安全性及其他醫學理供用時之安全考量而個案審查是否列為監視品項，故正確答案為A。而上開意見連同原告及其他應考人所提疑義資料，一併提請系爭考試典試委員會藥學組召集人邀集典試委員及學者專家召開試題疑義會議審查，審議結果仍為維持原正確答案，經送請典試委員長核定，並據以辦理公告及復知原告等情，有系爭考題原題卡、應考人申請系爭考題疑義之申請書、命題（審查）委員試題疑義函復表、系爭考題藥事組疑義會議紀錄（原卷二第1、4、49、52至54頁）。被告上開試題疑義之處理，係依相關考試法規規定辦理，由參與審議之人員基於法律授權，根據個人學識素養與經驗為專門學術上公正之判斷，具有高度之專業性與屬人性，所為維持原答案之決定，就形式觀察並無具有顯然錯誤或有恣意濫用等情事，其處理結果，本院自應尊重。至於原告雖以：系爭考題之題意既已限制依據之範圍為監視辦法及相關公告之規定，然於系爭考試前所能取得食藥署通報及安全監視專區網站提供最新版本之監視名單為105年4月1日更新之版本，選項D於此表中僅有一品項「亨泰夜戴型角膜屈光塑型硬式隱形眼鏡（下稱亨泰隱形眼鏡）」，惟已於102年3月5日監視期滿，並無備註延長監視期間，故系爭題目的選項D之品項已於102年3月5日監視期滿，應非屬監視品項等情為主張。惟以，若經中央衛生福利主管機關公告指定之醫療器材，即符合監視辦法第2條第2款之規定，自屬該辦法之適用範圍，而非以食藥署提供之監視名單為據，而亨泰隱形眼鏡業於系爭考試前之105年5月12日業經食藥署以FDA器字第1051604141號公告在案（參本院卷第148、162頁），縱原告所稱未即時更新列入監視名單等情並非虛妄，亦無礙上開品項業經食藥署公告，而應適用監視辦法之效力。是原告之主張，容係誤解監視辦法第2條之規定，自無從為其有利之認定。
六、綜上所述，本件原告之主張，均無可採。從而，被告認事用法，並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。原告訴請撤銷並申請如聲明所示，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及陳述，經本院詳加審究，或與本件之爭執無涉，或對本件判決之結果不生影響，爰不逐一論究，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國106年7月13日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法官陳秀媖
法官李君豪法官鍾啟煌
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│所需要件││代理人之情形││├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││者，得不委任律師│格或為教育部審定合格之大學或獨││為訴訟代理人│立學院公法學教授、副教授者。│││2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備會計師資格者。│││3.專利行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備專利師資格或依法得為專│││利代理人者。│├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││形之一，經最高行│二親等內之姻親具備律師資格者。││政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││，亦得為上訴審訴│。││訟代理人│3.專利行政事件，具備專利師資格或│││依法得為專利代理人者。│││4.上訴人為公法人、中央或地方機關│││、公法上之非法人團體時，其所屬│││專任人員辦理法制、法務、訴願業│││務或與訴訟事件相關業務者。│├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。│└──────────────────────────┘中華民國106年7月13日
書記官吳芳靜